Ordinanza n. 4856/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, per quanto rilevante ai fini del rinvio, l’illegittimità dell’esclusione dell’impianto dalla NIMS list e dalla conseguente assegnazione di quote gratuite. In particolare, ha sostenuto che il Comitato ETS non avrebbe svolto un’istruttoria adeguata, avendo considerato l’impianto unitariamente, senza distinguere le diverse fonti termiche o di combustione presenti, alcune delle quali non riconducibili alla cogenerazione e potenzialmente idonee a beneficiare dell’assegnazione gratuita. Ha inoltre dedotto che l’impianto produce energia principalmente per autoconsumo e che l’immissione nella rete pubblica, dietro corrispettivo, riguarda soltanto una quota esigua dell’energia, in modo occasionale e intermittente per ragioni tecniche; pertanto, non dovrebbe essere qualificato come “impianto di produzione di elettricità” ai sensi dell’art. 3, lett. u), della direttiva 2003/87/CE. Il Ministero ha proposto appello incidentale sostenendo che l’atto realmente lesivo sarebbe la decisione della Commissione europea di escludere l’impianto dall’elenco degli impianti eleggibili e che la deliberazione nazionale sarebbe meramente esecutiva. Ne deriverebbe il difetto di tutela davanti al giudice nazionale, essendo necessaria la tempestiva impugnazione della decisione europea dinanzi al Tribunale dell’Unione europea. Il Consiglio di Stato ha rilevato dubbi interpretativi sia sulla ripartizione della competenza giurisdizionale tra giudice nazionale e giudice dell’Unione, sia sulla possibilità di impugnare una determinazione della Commissione manifestata mediante modelli elettronici caricati sulla piattaforma ETS anziché mediante un atto formale, sia sull’interpretazione delle nozioni di impianto di produzione di elettricità e di cogenerazione ai fini dell’esclusione dalle quote gratuite.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha deciso né l’appello principale né quello incidentale. Ha ritenuto rilevanti tre questioni interpretative del diritto dell’Unione. La prima riguarda se la richiesta della Commissione europea all’organo nazionale di escludere un impianto dall’elenco dei beneficiari debba essere autonomamente impugnata davanti al Tribunale dell’Unione europea, anche quando sia stata comunicata mediante modelli elettronici o file caricati sulla piattaforma ETS e anche quando si deducano vizi procedurali imputabili all’organo nazionale. Il Collegio ha prospettato che, alla luce della disciplina ETS, la Commissione possa avere il potere decisionale finale, mentre il Comitato ETS svolgerebbe funzioni preparatorie e meramente esecutive; in tale ipotesi, il controllo giurisdizionale potrebbe spettare esclusivamente al giudice dell’Unione, secondo la logica dei procedimenti amministrativi misti. La seconda questione, subordinata alla riconducibilità della controversia al giudice nazionale, concerne la possibilità di riconoscere quote gratuite per fonti termiche diverse dalla cogenerazione presenti in un impianto qualificabile come impianto di produzione di elettricità. La terza riguarda se tale nozione comprenda anche un impianto destinato principalmente o esclusivamente all’autoconsumo, quando una parte dell’energia sia immessa nella rete pubblica soltanto occasionalmente e per ragioni tecniche. Il giudizio è stato sospeso ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., con trasmissione alla Corte di giustizia dell’ordinanza e del fascicolo; ogni decisione sul rito, sul merito e sulle spese è stata riservata alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• art. 47, par. 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

  Il diritto a un ricorso effettivo rileva nel valutare se la controversia possa essere dichiarata inammissibile davanti al giudice nazionale solo ove sia concretamente possibile impugnare l’atto lesivo davanti al giudice dell’Unione.

• art. 107, par. 1, TFUE

  Sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

  La disposizione è richiamata in relazione al possibile effetto distorsivo dell’esclusione dalle quote gratuite degli impianti che producono energia per autoconsumo rispetto agli operatori che acquistano energia dalla rete.

• art. 256, par. 1, TFUE

  Il Tribunale è competente a conoscere in primo grado dei ricorsi di cui agli articoli 263, 265, 268, 270 e 272.

  È una delle norme rilevanti per stabilire la competenza del Tribunale dell’Unione sui ricorsi contro gli atti della Commissione nel sistema ETS.

• art. 263, parr. 1 e 4, TFUE

  La Corte di giustizia dell’Unione europea esercita un controllo di legittimità sugli atti ... degli organi o organismi dell’Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi ... Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre ... un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente.

  La possibilità di impugnazione dipende dalla produzione di effetti giuridici nei confronti di terzi e, per i singoli, dalla riferibilità diretta e individuale dell’atto; la forma dell’atto non costituisce, secondo il Collegio, un requisito autonomo per la sua impugnabilità.

• art. 297, par. 2, TFUE

  Le altre direttive e le decisioni che designano i destinatari sono notificate ai destinatari e hanno efficacia in virtù di tale notificazione.

  I requisiti formali delle decisioni europee possono incidere sulla loro validità, ma non escludono necessariamente la proponibilità del ricorso in annullamento contro un atto che produca effetti giuridici.

• art. 267 TFUE

  La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale ... sull’interpretazione dei trattati ... [e] degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

  Costituisce la base del rinvio pregiudiziale interpretativo disposto dal Consiglio di Stato.

• art. 50-ter, parr. 1, 2 e 3, Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea

  Il Tribunale è competente a conoscere delle domande di pronuncia pregiudiziale ... che rientrino ... nel sistema di scambio di quote di emissione di gas a effetto serra.

  La materia ETS rientra, in linea generale, nella competenza pregiudiziale del Tribunale dell’Unione; resta riservata alla Corte la competenza sulle questioni indipendenti relative al diritto primario, ai principi generali o alla Carta.

• art. 3, lett. u), direttiva 2003/87/CE

  “Impianto di produzione di elettricità”, un impianto che, al 1° gennaio 2005 o successivamente, ha prodotto elettricità ai fini della vendita a terzi e nel quale non si effettua alcuna attività elencata all’allegato I diversa dalla “combustione di carburanti”.

  La questione rimessa riguarda se la nozione richieda una destinazione finalistica alla vendita oppure la sola effettiva vendita, anche marginale, e se comprenda la vendita intermittente di energia prodotta principalmente per autoconsumo.

• art. 10-bis, parr. 3 e 4, direttiva 2003/87/CE

  Gli impianti di produzione di elettricità ... non beneficiano dell’assegnazione gratuita di quote. Sono assegnate quote a titolo gratuito al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento ... in caso di domanda economicamente giustificabile.

  Il Collegio ha prospettato che l’esclusione riguardi gli impianti di produzione di elettricità indipendentemente dalla fonte di combustione, salvo le eccezioni espressamente previste per teleriscaldamento e cogenerazione ad alto rendimento; ha chiesto tuttavia alla Corte di chiarire il trattamento delle diverse fonti termiche presenti nello stesso impianto.

• art. 11, parr. 1, 2 e 3, direttiva 2003/87/CE

  Gli Stati membri non possono assegnare quote a titolo gratuito ... agli impianti per i quali la Commissione ha respinto l’iscrizione nell’elenco.

  La disposizione è posta a fondamento del dubbio se il rigetto della Commissione costituisca l’atto decisorio lesivo da impugnare autonomamente davanti al giudice dell’Unione e se la decisione nazionale sia soltanto vincolata ed esecutiva.

• art. 14, parr. 1, 3, 4 e 5, regolamento delegato (UE) 2019/331

  L’elenco ... è presentato alla Commissione mediante un modello elettronico ... la Commissione esamina l’inclusione di ogni impianto ... gli Stati membri stabiliscono e notificano ... i quantitativi annui preliminari di quote.

  La procedura elettronica e il controllo della Commissione sono rilevanti per stabilire se la Commissione eserciti il potere decisionale finale e se una determinazione comunicata tramite file o piattaforma sia impugnabile.

• art. 4, comma 1, d.lgs. 47/2020

  L’Autorità nazionale competente ... è il Comitato ETS.

  Individua il Comitato ETS quale autorità nazionale competente per l’attuazione della disciplina unionale.

• art. 24, commi 1 e 2, d.lgs. 47/2020

  Il Comitato determina il quantitativo annuo di quote ... non assegna quote a titolo gratuito per la produzione di elettricità ... assegna quote ... al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento ... non assegna quote ... agli impianti per i quali la Commissione respinge l’iscrizione.

  La disciplina nazionale riproduce sostanzialmente quella unionale e conferma sia l’esclusione degli impianti di produzione elettrica sia il vincolo derivante dal rigetto della Commissione.

• art. 25, d.lgs. 47/2020

  Il Comitato trasmette alla Commissione ... un elenco di impianti ... Qualora l’inclusione ... non sia rifiutata dalla Commissione ... Il Comitato ... stabilisce e notifica ... i quantitativi annui preliminari ...

  La norma è utilizzata per prospettare il ruolo del Comitato come soggetto incaricato della raccolta, trasmissione e attuazione delle determinazioni della Commissione nel procedimento ETS.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Il giudice dispone la sospensione del processo quando ... deve essere risolta una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa.

  Ha costituito la base processuale per sospendere il giudizio in attesa della pronuncia pregiudiziale.

Massime di principio

• Nell’ambito di un procedimento amministrativo misto disciplinato dal diritto dell’Unione, quando l’autorità nazionale svolge funzioni preparatorie e l’istituzione europea adotta la decisione finale produttiva di effetti giuridici, il controllo giurisdizionale sul procedimento può spettare unitariamente ai giudici dell’Unione; gli atti nazionali preparatori non sono autonomamente sindacabili dal giudice nazionale nella misura in cui la loro illegittimità si rifletta sulla decisione europea finale.
• Un atto della Commissione europea può essere impugnabile ai sensi dell’art. 263 TFUE se produce effetti giuridici nei confronti di terzi e presenta i requisiti soggettivi di impugnazione, anche quando sia stato comunicato mediante strumenti elettronici o modelli informatici anziché attraverso un documento formalmente denominato decisione; gli eventuali vizi formali possono costituire questione di validità da sottoporre al giudice dell’Unione.
• La disciplina ETS esclude, in via generale, gli impianti di produzione di elettricità dall’assegnazione gratuita di quote, salvo le eccezioni espressamente previste per il teleriscaldamento e la cogenerazione ad alto rendimento; deve essere chiarito se tale esclusione operi anche quando l’impianto sia composto da una pluralità di fonti termiche diverse dalla cogenerazione.
• Ai fini della qualificazione come “impianto di produzione di elettricità” ai sensi dell’art. 3, lett. u), della direttiva 2003/87/CE, la vendita a terzi di una parte dell’energia può assumere rilievo anche quando l’impianto sia destinato principalmente all’autoconsumo e la quota venduta sia esigua; è rimessa al giudice dell’Unione la definizione della rilevanza della vendita intermittente e dovuta a ragioni tecniche.
• Quando la decisione del giudice nazionale dipende dall’interpretazione di norme dell’Unione e la competenza giurisdizionale tra giudice nazionale e giudice dell’Unione costituisce essa stessa una questione interpretativa rilevante, il giudice nazionale può sospendere il processo e formulare un rinvio pregiudiziale, riservando ogni decisione definitiva all’esito della pronuncia europea.

Come è indicizzato