Sentenza n. 4357/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La proprietaria aveva installato nel cortile retrostante la propria unità immobiliare due strutture metalliche per sostenere pannelli fotovoltaici. Dopo un sopralluogo dell'8 febbraio 2024, il Comune, con ordinanza del 6 marzo 2024, aveva ordinato la demolizione di una porzione di muratura e la rimozione della chiusura vetrata di una veranda, ma aveva espressamente ritenuto compatibili con la disciplina edilizia le strutture per i pannelli fotovoltaici, senza assoggettarle a sanzione. Le altre due opere sono state poi sanate con permesso di costruire del 17 luglio 2024. Dopo aver avviato il 7 giugno 2024 un nuovo procedimento, il Comune ha mutato la qualificazione dell'intervento e, con ordinanza del 12 maggio 2025, ne ha ingiunto la demolizione entro 90 giorni. La ricorrente ha dedotto, in sintesi: violazione degli artt. 3 e 10 l. 241/1990, difetto di motivazione e istruttoria, violazione dei principi di leale collaborazione e buon andamento; lesione del legittimo affidamento e illegittimità del mutamento di orientamento in assenza di interesse pubblico sopravvenuto, in violazione dell'art. 21-nonies l. 241/1990; violazione dell'art. 31 e dell'art. 6, comma 1, lettere e-quater ed e-quinquies, d.P.R. 380/2001, travisamento, difetto di istruttoria e sproporzione; errata interpretazione dell'art. 9 d.l. 17/2022 e della sentenza del Consiglio di Stato n. 8113/2024; infine, violazione dell'art. 6 d.P.R. 380/2001 e delle prescrizioni urbanistiche comunali sulle distanze, oltre a difetto di motivazione e istruttoria. La ricorrente ha rinunciato in udienza all'impugnazione del D.M. 2 marzo 2018; il Comune non si è costituito, mentre si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

La decisione

Il TAR ha preso atto della rinuncia all'impugnazione del D.M. 2 marzo 2018, con conseguente superamento delle eccezioni di tardività e inammissibilità sollevate dal Ministero e dichiarazione di estinzione del giudizio limitatamente a tale domanda. Nel merito ha accolto la censura, ritenuta assorbente, relativa alla violazione dell'affidamento e dei presupposti dell'autotutela; gli altri motivi sono rimasti assorbiti. L'ordinanza comunale del 6 marzo 2024 aveva riconosciuto espressamente la compatibilità edilizia delle strutture per i pannelli fotovoltaici dopo averne constatato direttamente la consistenza in sopralluogo. La successiva ordinanza di demolizione del 12 maggio 2025 ha sostanzialmente rimosso quel precedente riconoscimento favorevole, senza indicare un interesse pubblico concreto e attuale, senza valutare l'affidamento della proprietaria né compararlo con l'interesse pubblico, e senza che il mero ripristino della legalità fosse sufficiente a giustificare il ritiro. Inoltre, il provvedimento è stato adottato oltre il termine perentorio di dodici mesi applicabile ratione temporis, con conseguente venir meno del potere di autotutela; non ricorreva l'ipotesi di falsa rappresentazione dei fatti, poiché il Comune aveva effettuato un sopralluogo diretto prima dell'ordinanza del 2024. Il TAR ha quindi annullato l'ordinanza di demolizione n. 43 del 12 maggio 2025. Ha condannato il Comune a pagare € 2.000,00, oltre oneri e spese generali, e a rifondere il contributo unificato; spese compensate nei confronti del Ministero e della parte privata non costituita.

Norme richiamate

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  per ragioni di coerenza logica e di identità di ratio deve estendersi l’applicazione della citata disposizione anche ai casi in cui l’Amministrazione, pur in assenza di un presupposto provvedimento ampliativo, riconosca una posizione di vantaggio a un soggetto e successivamente, mutando il proprio intendimento, decida di rimuovere la suddetta utilità giuridica, manifestandosi in tali frangenti le medesime esigenze di tutela dell’amministrato rispetto alle situazioni in cui preesista un provvedimento attributivo di un bene della vita.

  La disciplina dell'annullamento d'ufficio si applica anche quando l'amministrazione, nell'esercizio della vigilanza su un'attività libera o liberalizzata, abbia espressamente riconosciuto al privato una posizione di vantaggio e in seguito intenda rimuoverla, pur in assenza di un formale provvedimento ampliativo.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  Nella specie mancano in radice sia la valutazione in ordine all’affidamento maturato dalla ricorrente, sia la comparazione tra l’interesse pubblico concreto e attuale perseguito e quello privato al mantenimento dello status quo.

  La rimozione in autotutela di una posizione favorevole richiede la valutazione dell'affidamento del privato e la comparazione con un interesse pubblico concreto e attuale; il mero ripristino della legalità non è sufficiente.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  Deve infine rilevarsi che non è stato rispettato nemmeno il limite temporale di dodici mesi – applicabile ratione temporis alla fattispecie – per rimuovere gli effetti favorevoli dell’ordinanza comunale n. 19 del 6 marzo 2024, essendo stato adottato il provvedimento ripristinatorio soltanto in data 12 maggio 2025; di conseguenza, il superamento del richiamato termine annuale determina l’illegittimità dell’ordine di demolizione impugnato, essendo venuto meno il potere dell’Amministrazione di provvedere in merito.

  Il termine di dodici mesi per rimuovere gli effetti favorevoli dell'atto ha natura perentoria: decorso tale termine, viene meno il potere dell'amministrazione di procedere all'autotutela.

• art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990

  L’applicazione dell’art. 21-nonies, comma 1, alla presente controversia non trova alcun ostacolo nella previsione (derogatoria) di cui al successivo comma 2-bis, dovendo escludersi il ricorrere nella specie di una ipotesi di falsa rappresentazione dei fatti da parte della ricorrente, avendo gli Uffici comunali provveduto a effettuare, prima dell’adozione dell’ordinanza n. 19/2024 (ovvero in data 8 febbraio 2024: all. 13 al ricorso), un sopralluogo, constatando direttamente, e senza l’intermediazione della ricorrente, la consistenza del manufatto oggetto di controversia.

  La deroga al limite temporale collegata alla falsa rappresentazione dei fatti non opera quando l'amministrazione abbia accertato direttamente, mediante sopralluogo, la consistenza dell'intervento prima di adottare il precedente atto favorevole.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  con il provvedimento impugnato in via principale attraverso il presente giudizio, ovvero l’ordinanza n. 43 del 12 maggio 2025 (all. 1 al ricorso), l’Amministrazione comunale, a seguito approfondimenti svolti dopo l’adozione della primigenia ordinanza n. 19/2024 in ordine alla corretta classificazione edilizia dell’intervento realizzato dalla ricorrente, ha ritenuto di ricondurre tale intervento, pur relativo a strutture e manufatti preordinati all’installazione di pannelli fotovoltaici, alla nuova costruzione e non all’edilizia libera (sub specie di manutenzione ordinaria), contrariamente a quanto ritenuto originariamente; in conseguenza di ciò è stata adottata l’ordinanza di demolizione del citato manufatto.

  La disposizione è richiamata nella ricostruzione della nuova qualificazione edilizia attribuita dal Comune alle strutture; la sentenza annulla però l'ordine di demolizione per i vizi relativi all'autotutela, senza decidere in via autonoma la corretta qualificazione dell'intervento ai sensi dell'art. 31.

Massime di principio

• La disciplina dell'annullamento d'ufficio e le relative garanzie si applicano anche quando l'amministrazione, nell'attività di vigilanza su un'attività libera o liberalizzata, abbia espressamente riconosciuto la regolarità della condotta e successivamente intenda rimuovere tale posizione favorevole, pur in assenza di un provvedimento ampliativo in senso stretto.
• Quando l'amministrazione intende rimuovere in autotutela una posizione favorevole riconosciuta al privato, deve indicare un interesse pubblico concreto e attuale, valutare l'affidamento maturato e compararlo con l'interesse pubblico; il mero ripristino della legalità non costituisce, da solo, una ragione sufficiente.
• Il termine di dodici mesi previsto dall'art. 21-nonies l. 241/1990 per l'annullamento d'ufficio, applicabile ratione temporis, ha natura perentoria e il suo decorso fa venir meno il potere di rimuovere gli effetti favorevoli dell'atto.
• La deroga temporale prevista per la falsa rappresentazione dei fatti non è applicabile quando l'amministrazione abbia accertato autonomamente la situazione materiale mediante sopralluogo, senza dipendere dalle rappresentazioni del privato.

Come è indicizzato