Sentenza n. 5380/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aveva partecipato a una procedura aperta per la fornitura di tonno, dichiarando successivamente che i prodotti offerti non rispettavano alcune specifiche tecniche della lex specialis. Dopo avere chiesto di rinunciare alla partecipazione e di ottenere la restituzione della cauzione, la concorrente aveva omesso di trasmettere, entro il termine richiesto, la documentazione e la campionatura necessarie alla verifica di conformità dei prodotti. La stazione appaltante aveva quindi dichiarato la decadenza dalla comunicazione propedeutica all’aggiudicazione e disposto l’incameramento della garanzia provvisoria; l’istanza di annullamento in autotutela era stata respinta. Il TAR aveva rigettato il ricorso. In appello la società ha dedotto, tra l’altro, l’erroneità della dichiarazione di inammissibilità di una censura ritenuta nuova, la violazione del principio di irrevocabilità dell’offerta, la mancata esclusione dell’offerta per difformità tecniche, l’omessa o incompleta istruttoria sulle schede tecniche, la violazione della lex specialis per avere richiesto la campionatura dopo la proposta di aggiudicazione, l’insussistenza dei presupposti per l’incameramento della cauzione in assenza di aggiudicazione definitiva e di un comportamento imputabile alla concorrente, nonché sviamento, violazione dei principi di buona fede, correttezza, trasparenza, proporzionalità ed economicità. La società ha sostenuto che la mancata aggiudicazione dipendesse dall’originaria non conformità dell’offerta e dall’omessa verifica della stazione appaltante, non dal rifiuto di produrre la campionatura.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha chiarito che la lex specialis distingueva tra elementi qualitativi migliorativi, valutabili ai fini del punteggio, e requisiti tecnici minimi inderogabili, prescritti dalle schede tecniche dell’Allegato B e rilevanti ai fini dell’ammissibilità dell’offerta. La stazione appaltante, ove fosse emersa la carenza dei requisiti minimi, avrebbe dovuto escludere l’offerta; tuttavia, la mera dichiarazione della concorrente circa la non conformità dei prodotti non costituiva accertamento definitivo, essendo necessaria un’istruttoria amministrativa. L’attribuzione di zero punti per gli elementi migliorativi non dimostrava, da sola, la violazione dei requisiti tecnici minimi. La mancata produzione della campionatura ha impedito alla stazione appaltante di compiere la verifica prevista dalla lex specialis e ha costituito la causa immediata della mancata aggiudicazione. Tale condotta era imputabile alla concorrente e interrompeva il nesso causale tra l’eventuale originaria difformità dell’offerta e l’esito negativo della gara. Ai sensi dell’art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023, la garanzia provvisoria opera anche per la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, quando essa sia imputabile a un fatto riconducibile all’affidatario; il meccanismo ha natura oggettiva, salva la dimostrazione dell’assenza del nesso causale. La mera presentazione di un’offerta originariamente non conforme, se accertata dalla stazione appaltante e non accompagnata da una condotta impeditiva dell’operatore, non sarebbe stata di per sé sufficiente a giustificare l’incameramento. Nel caso concreto, invece, l’incameramento non era fondato sulla sola difformità tecnica, mai ufficialmente accertata, ma sull’omessa produzione della campionatura richiesta. Il richiamo dell’art. 10 del Disciplinare all’art. 106, comma 6, comportava l’applicazione integrale della disciplina codicistica, nonostante la trascrizione parziale della norma nella lex specialis. Non è stato ravvisato sviamento, poiché la stazione appaltante non poteva prevedere il rifiuto della concorrente di consentire la verifica tecnica. L’incameramento non era automatico, ma conseguiva alla valutazione del concreto comportamento omissivo dell’operatore. Le spese del giudizio di appello sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le offerte sono irrevocabili per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in ogni caso, per almeno centottanta giorni dalla scadenza del termine per la loro presentazione.

  Il concorrente resta vincolato all’offerta per il periodo previsto e non può sottrarsi unilateralmente all’impegno invocando cause di esclusione non ancora accertate dalla stazione appaltante.

• art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata in relazione all’esclusione dell’offerta non conforme ai requisiti minimi della lex specialis; nel caso concreto il Consiglio di Stato ha ritenuto che la non conformità dovesse essere verificata mediante apposita istruttoria.

• art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario.

  La garanzia provvisoria copre anche la mancata aggiudicazione successiva alla proposta di aggiudicazione. L’incameramento richiede un nesso causale tra la mancata aggiudicazione o stipulazione e un fatto riconducibile all’affidatario; il regime è qualificato come responsabilità oggettiva, salva la prova dell’assenza di tale nesso.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  La difformità tecnica dell’offerta non può essere trattata come fatto definitivamente accertato sulla sola base della dichiarazione del concorrente né essere verificata direttamente dal giudice in sostituzione dell’istruttoria amministrativa.

• art. 21, Disciplinare di gara

  La clausola prevedeva la possibilità di richiedere la campionatura per verificare i parametri merceologici, chimico-fisici e sensoriali dei prodotti; la richiesta costituiva un adempimento tipizzato e funzionale alla verifica dell’ammissibilità tecnica dell’offerta.

• art. 10, Disciplinare di gara

  La garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto, dopo l’aggiudicazione, dovuta a ogni fatto riconducibile all’affidatario; sono fatti riconducibili, tra l’altro, la mancata produzione della documentazione richiesta e necessaria per la stipula del contratto.

  Il rinvio all’art. 106, comma 6, del Codice deve intendersi integrale; la trascrizione parziale della disciplina non introduceva un regime più favorevole limitato alla sola mancata stipulazione successiva all’aggiudicazione.

• art. 1-bis e art. 1-ter l. 241/1990

  Sono richiamati dalla ricorrente a sostegno dei principi di correttezza, buona fede, trasparenza, proporzionalità ed economicità, ma le relative censure sono state ritenute infondate.

Massime di principio

• La mera presentazione di un’offerta tecnicamente non conforme alla lex specialis, ove tale non conformità non sia stata accertata dalla stazione appaltante e non abbia direttamente determinato la mancata aggiudicazione o stipulazione, non è di per sé sufficiente a giustificare l’incameramento della garanzia provvisoria.
• Ai sensi dell’art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023, l’incameramento della garanzia provvisoria presuppone che la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione o la mancata stipulazione siano causalmente riconducibili a un fatto dell’affidatario; il regime è oggettivo quanto all’imputazione, ma richiede comunque l’accertamento del nesso causale.
• Quando la lex specialis prevede la produzione di campionatura per verificare la conformità dei prodotti ai requisiti tecnici minimi, il concorrente che ometta ingiustificatamente tale produzione impedisce l’esercizio del potere di verifica della stazione appaltante e può rendere direttamente imputabile a sé la mancata aggiudicazione, legittimando l’incameramento della garanzia.
• La dichiarazione del concorrente circa la difformità della propria offerta non sostituisce l’istruttoria amministrativa necessaria per accertare la sussistenza dei requisiti tecnici minimi; neppure l’attribuzione di zero punti per elementi qualitativi migliorativi dimostra necessariamente la violazione di tali requisiti minimi.
• Il richiamo della lex specialis a una disposizione del Codice dei contratti pubblici comporta, salvo inequivoca volontà contraria, l’applicazione integrale della disciplina richiamata; la mera trascrizione parziale della norma non basta a introdurre un regime più favorevole all’operatore economico.

Come è indicizzato