Sentenza n. 11528/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il sistema di payback dei dispositivi medici per il superamento dei tetti di spesa negli anni 2015-2018, deducendo eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, violazione della legge n. 241/1990, dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, dell’art. 1, comma 557, della legge n. 145/2018 e dell’art. 18 del d.l. n. 115/2022. Ha lamentato la fissazione tardiva e retroattiva dei tetti regionali, la lesione del legittimo affidamento, l’alterazione dell’equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura, errori nella determinazione del fatturato, violazione dei principi di proporzionalità e temporaneità delle misure di contenimento della spesa e contrasto con la direttiva 2014/24/UE. Ha inoltre chiesto il rinvio alla Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda di annullamento degli atti statali generali e presupposti. Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, ha ritenuto costituzionalmente legittimo il meccanismo di payback per il quadriennio 2015-2018: l’obbligo di ripiano, le percentuali a carico delle imprese e il criterio di imputazione in base all’incidenza del fatturato erano già conoscibili dal 2015; la successiva fissazione del tetto regionale al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard e gli atti del 2022 hanno reso operativo un sistema già previsto dalla legge, senza introdurre una disciplina sostanziale retroattiva. Il payback opera inoltre ab externo sul fatturato complessivo delle imprese e non modifica né il contenuto delle forniture né i prezzi delle gare, sicché non altera le procedure di evidenza pubblica. Sono state respinte anche le richieste di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia, non ravvisandosi questioni nuove o fondate. Quanto agli atti regionali applicativi, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. Tali atti svolgono infatti attività meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano il fatturato, individuano le imprese e calcolano matematicamente la quota dovuta sulla base di parametri già fissati dalla legge e dagli atti statali, dando luogo a un rapporto obbligatorio e a un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  Prevede il concorso delle imprese fornitrici al ripiano del superamento del tetto regionale, secondo percentuali progressive e in proporzione all’incidenza del fatturato sul totale della spesa regionale.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»

  Disciplina la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato aziendale lordo IVA e demanda la dichiarazione del superamento a decreto ministeriale.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle Regioni attività attuative di verifica contabile, individuazione delle imprese e imposizione del pagamento, senza conferire loro poteri discrezionali di determinazione del tetto o dello scostamento.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha modificato l’art. 9-ter, comma 8, precisando i criteri e i termini per la rilevazione del superamento dei tetti di spesa.

• art. 18 d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell’art. 9-ter, regolando la procedura di attuazione del ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata»

  Ha previsto una riduzione della quota di ripiano, poi estesa dalla Corte costituzionale anche alle imprese che avevano instaurato o mantenuto il contenzioso.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato per escludere, nella fattispecie, una diversa ipotesi di giurisdizione esclusiva e applicare il criterio del petitum sostanziale.

• art. 74 c.p.a.

  Consente il richiamo alla motivazione di precedenti sentenze su controversie sovrapponibili.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, di per sé, i principi di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento quando l’obbligo di ripiano, le percentuali a carico delle imprese e il criterio di calcolo fondato sull’incidenza del fatturato erano già previsti dalla legge al momento delle gare e delle forniture.
• La successiva determinazione del tetto regionale e l’adozione degli atti ministeriali di certificazione e di attuazione non introducono una disciplina sostanziale retroattiva se si limitano a rendere operativa una disciplina legislativa già vigente e conoscibile nei suoi elementi essenziali.
• Il payback dei dispositivi medici, in quanto incide sul fatturato complessivo dell’impresa e non modifica quantità, prezzi o contenuto dei singoli contratti di fornitura, resta estraneo alla procedura di gara e non ne altera retroattivamente l’esito.
• Quando gli atti regionali di riparto del payback si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese e applicare matematicamente percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, essi non esprimono esercizio di potere autoritativo, ma danno luogo a un rapporto obbligatorio relativo a un diritto soggettivo patrimoniale.
• La controversia sul corretto calcolo della quota di payback richiesta da una Regione, in assenza di margini di discrezionalità amministrativa o tecnica e quando il petitum sostanziale riguarda il quantum dell’obbligazione, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• La riduzione della quota di ripiano al 48 per cento, conseguente alla sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, è applicabile anche alle imprese che abbiano instaurato o mantenuto il contenzioso; l’attuazione regionale di tale riduzione costituisce un’operazione vincolata e meramente matematica.

Come è indicizzato