Sentenza n. 1187/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta perché, nella busta tecnica, aveva inserito una relazione contenente l’indicazione della percentuale di ribasso sui canoni annui, elemento coincidente con l’oggetto esclusivo dell’offerta economica. Ha dedotto, in sintesi, che l’inserimento del documento costituiva adempimento dell’art. 18.1 del disciplinare, relativo alla relazione sul modello di condivisione con il concedente del valore monetario dell’EBITDA ipotizzato nel PEF; che le clausole della lex specialis erano contraddittorie e ambigue; che il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, elaborato per gli appalti, non sarebbe stato automaticamente applicabile alle concessioni in finanza di progetto, caratterizzate dall’interconnessione tra profili tecnici ed economico-finanziari; che la violazione non aveva inciso concretamente sulla valutazione tecnica né consentiva di ricostruire l’intera offerta economica; che l’esclusione era sproporzionata e irragionevole, anche perché l’offerta tecnica della ricorrente aveva ottenuto un punteggio superiore a quello della controinteressata. Ha inoltre dedotto l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione e chiesto, in caso di stipula, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, oppure il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito, prescindendo dalle eccezioni preliminari di tardività dell’impugnazione del disciplinare e di carenza di interesse. Ha ricostruito la distinzione tra l’offerta economica, che ai sensi dell’art. 17.1 del disciplinare consisteva esclusivamente nell’indicazione della percentuale di ribasso sul canone annuale di investimento EPC, e l’offerta tecnica richiesta dall’art. 18.1, che doveva illustrare il modello di condivisione tra concedente e ESCo dell’eventuale maggior risparmio energetico e del relativo EBITDA. La relazione prodotta dalla ricorrente non costituiva l’adempimento richiesto dall’art. 18.1, ma riportava l’esatto contenuto dell’offerta economica, anticipando nella busta tecnica il ribasso percentuale. Il giudice ha ritenuto non contraddittorie né ambigue le clausole del disciplinare: l’illustrazione del modello di condivisione dell’EBITDA non imponeva di rivelare il ribasso sul canone. Ha affermato che il principio di segretezza dell’offerta economica e il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica si applicano anche alle concessioni in finanza di progetto, per impedire che la conoscenza del dato economico condizioni la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica. La violazione era espressamente sanzionata con l’esclusione dagli artt. 12.1, 16 e 22 del disciplinare; pertanto non spettava alla Commissione verificare l’incidenza concreta della rivelazione né l’eventuale vantaggio conseguito. L’esclusione è stata ritenuta proporzionata e ragionevole, perché applicativa di una chiara clausola escludente conforme ai principi generali. Sono state respinte anche le domande conseguenti relative all’aggiudicazione, al subentro e al risarcimento. Il contratto era stato stipulato il 9 febbraio 2026. Le spese di lite sono state integralmente compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 200 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell'operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi.

  La disposizione qualifica il contratto EPC in relazione al collegamento tra ricavi dell’operatore e livello di miglioramento dell’efficienza energetica, verificabile e monitorabile durante la durata del rapporto.

• art. 17.1 del disciplinare di gara

  L’offerta economica doveva essere formulata indicando la percentuale di ribasso, espressa in cifre e in lettere, sulla quota canone di investimento EPC di € 97.542,92.

  La percentuale di ribasso sul canone costituiva l’oggetto esclusivo dell’offerta economica; la sua indicazione nell’offerta tecnica integrava anticipazione dell’offerta economica.

• art. 18.1 del disciplinare di gara

  Relazione che illustri il modello predisposto di condivisione con il concedente del valore monetario del EBITDA come ipotizzato nel PEF.

  La clausola richiedeva l’illustrazione tecnica del modello di condivisione dell’eventuale maggior risparmio energetico, non la rivelazione del ribasso sul canone né di altri elementi dell’offerta economica.

• art. 12.1 del disciplinare di gara

  Si raccomanda di inserire i documenti richiesti nella sezione pertinente e, in particolare, di non indicare o comunque fornire i dati dell’offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l’esclusione dalla procedura.

  La clausola vietava, a pena di esclusione, l’inserimento dei dati economici nella sezione dell’offerta tecnica.

• art. 16 del disciplinare di gara

  Dal contenuto della Busta telematica “B – Offerta Tecnica” non dovrà risultare, a pena di esclusione, alcun elemento che possa consentire di individuare, direttamente o indirettamente, il contenuto della Busta telematica “C – Offerta Economica”.

  La clausola esprimeva il principio di segretezza dell’offerta economica e impediva qualsiasi anticipazione, diretta o indiretta, del suo contenuto.

• art. 22 del disciplinare di gara

  L’offerta è esclusa in caso di: mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero inserimento di elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa o nell’offerta tecnica.

  La clausola prevedeva espressamente l’esclusione per commistione tra offerta tecnica ed economica.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  Invocati dalla ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro o, in subordine, per le conseguenze risarcitorie; le relative domande sono rimaste assorbite dal rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• Il principio di segretezza dell’offerta economica impone la separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica e si applica anche alle concessioni in finanza di progetto e ai contratti di rendimento energetico, non soltanto agli appalti.
• L’inserimento nell’offerta tecnica di un elemento che coincide con l’oggetto esclusivo dell’offerta economica, quale la percentuale di ribasso sul canone posto a base di gara, integra violazione della segretezza dell’offerta economica e della lex specialis quando questa preveda espressamente l’esclusione.
• La richiesta, nell’ambito dell’offerta tecnica di una concessione EPC, di illustrare il modello di condivisione dell’EBITDA o del maggior risparmio energetico non implica necessariamente la rivelazione del ribasso economico sul canone: il modello tecnico di ripartizione del maggior risparmio deve essere distinto dal dato economico oggetto dell’offerta.
• Quando la lex specialis prevede con chiarezza l’esclusione per l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, la stazione appaltante non è tenuta a verificare in concreto l’incidenza della violazione sulla valutazione dell’offerta o l’effettivo vantaggio conseguito dal concorrente.
• Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica è finalizzato a impedire che la conoscenza anticipata della convenienza economica condizioni la valutazione discrezionale della qualità tecnica; la sua applicazione non viola i principi di proporzionalità e ragionevolezza quando consegue a una puntuale clausola escludente conforme alla disciplina di gara.

Come è indicizzato