Risoluzione n. 21 del 27/01/2009

Fusione transfrontaliera tra società di Stati membri UE: regime fiscale applicabile

La risoluzione n. 21/E del 27 gennaio 2009 esamina un interpello relativo a una fusione per incorporazione tra una società residente in Spagna e una società residente in Italia. Il quesito riguarda l’applicabilità degli artt. 178 e 179 del Tuir alle fusioni tra società di diversi Stati membri dell’Unione europea e, in particolare, se l’operazione possa avvenire in regime di continuità dei valori fiscali.

Fatti rappresentati dall’istante

La società ALFA, residente in Spagna, svolge attività di commercializzazione di capi di abbigliamento e accessori anche in Italia. Per operare sul territorio nazionale riceve gli ordini dai clienti italiani e intende farli gestire da un deposito situato in Italia.

Il deposito dovrebbe svolgere le seguenti attività:

• ritiro della merce dai fornitori italiani, anche tramite terzi trasportatori;
• stoccaggio della merce nei magazzini;
• predisposizione dei singoli lotti da consegnare ai clienti, con controllo di qualità e conformità;
• consegna della merce ad ALFA o direttamente ai clienti, sempre tramite terzi trasportatori;
• raccolta e trasmissione ad ALFA dei dati sul confronto tra ordini e vendite.

Per ottenere subito una struttura già operativa in Italia, ALFA intende acquisire la società BETA, già attiva nella gestione di depositi e magazzini, compresi i servizi di custodia e cura delle spedizioni anche per conto terzi. Dopo l’acquisizione, l’istanza prevede che lo stesso soggetto fisico che oggi rappresenta BETA diventi legale rappresentante di ALFA.

L’operazione mira a evitare la duplicazione dei costi della struttura societaria di BETA, considerata meramente di supporto rispetto all’attività di ALFA. Dopo la fusione, il complesso aziendale di BETA dovrebbe confluire in una presunta stabile organizzazione in Italia, che svolgerebbe le attività logistiche indicate e potrebbe anche acquisire partecipazioni di controllo in società italiane per esercitare l’opzione per il consolidato nazionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. b), Tuir.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Secondo l’istante, la fusione per incorporazione rientrerebbe nell’art. 178, comma 1, lett. a), Tuir e dovrebbe quindi applicarsi la disciplina degli artt. 178, 179 e 172 Tuir. In tale prospettiva:

• l’operazione sarebbe fiscalmente neutrale;
• i valori fiscali sarebbero mantenuti in continuità;
• non troverebbe applicazione il comma 6 dell’art. 179 Tuir, perché vi sarebbe una stabile organizzazione in Italia;
• la stabile organizzazione potrebbe assumere il ruolo di società consolidante nel consolidato nazionale, ricorrendone i presupposti.

Quadro normativo richiamato

L’Agenzia ricostruisce innanzitutto la disciplina comunitaria e nazionale applicabile alle fusioni transfrontaliere.

Richiama la Direttiva 90/434/CEE del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale comune per fusioni, scissioni, conferimenti d’attivo e scambi di azioni tra società di Stati membri diversi, evidenziando la finalità di neutralità fiscale e di favor per l’integrazione del mercato comune.

Secondo la direttiva:

• le operazioni disciplinate coinvolgono società di due o più Stati membri;
• la fusione può consistere nel trasferimento del patrimonio di una o più società a una società preesistente, oppure a una nuova società, oppure alla società che detiene la totalità delle partecipazioni;
• la disciplina definisce anche le nozioni di società conferente e società beneficiaria;
• le società coinvolte devono appartenere alle categorie previste nell’allegato, essere considerate residenti ai fini fiscali in uno Stato membro e essere soggette all’imposta sul reddito delle società senza possibilità di opzione.

Nel preambolo della direttiva si osserva inoltre che, nelle fusioni e nelle altre operazioni straordinarie, di regola il patrimonio confluisce in una stabile organizzazione della società beneficiaria o vi si integra.

La direttiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 544; la disciplina è ora contenuta negli artt. 178-181 Tuir.

L’Agenzia richiama in particolare:

• l’art. 178, comma 1, lett. a), che disciplina le fusioni tra società residenti in Italia e soggetti residenti in altri Stati membri UE, purché appartenenti alle categorie indicate e soggetti alle imposte indicate nelle tabelle allegate, con conguaglio in denaro non superiore al 10% del valore nominale della partecipazione ricevuta;
• l’art. 179, comma 1, che rinvia alle disposizioni degli artt. 172 e 173;
• l’art. 179, comma 6, che assoggetta a tassazione al valore normale i componenti aziendali che non confluiscono in una stabile organizzazione situata in Italia, o che successivamente ne vengano distolti.

Presupposti soggettivi per l’applicazione dell’art. 178 Tuir

L’Amministrazione chiarisce che, per l’applicazione della disciplina sulle fusioni transfrontaliere, devono ricorrere congiuntamente i presupposti soggettivi seguenti:

• entrambi i soggetti devono essere fiscalmente residenti nell’Unione europea;
• i soggetti partecipanti devono essere residenti in Stati diversi dell’Unione europea;
• uno dei soggetti deve essere residente in Italia e l’altro in un diverso Stato membro.

Nel caso concreto, la società spagnola e la società italiana soddisferebbero tali requisiti, sempre che la società spagnola appartenga a una delle categorie richiamate dalla tabella A e sia soggetta all’impuesto sobre sociedades in Spagna, mentre la società italiana appartiene a una delle categorie della tabella A ed è soggetta all’IRES.

Stabile organizzazione e regime di neutralità fiscale

Il punto decisivo, per l’Agenzia, è la verifica se il compendio aziendale della società incorporata che resterebbe in Italia configuri una stabile organizzazione della società incorporante estera.

L’Agenzia precisa che:

• la neutralità fiscale dell’operazione opera solo se il patrimonio della società incorporata confluisce in una stabile organizzazione situata in Italia;
• in caso contrario, si applica il regime realizzativo del valore normale di cui all’art. 179, comma 6, Tuir, con tassazione delle plusvalenze latenti sui cespiti dell’incorporata italiana.

Viene richiamato l’art. 162 Tuir, secondo cui la stabile organizzazione è una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la propria attività in Italia.

Sono inoltre ricordate le ipotesi negative di esclusione della stabile organizzazione, tra cui le sedi fisse utilizzate soltanto per:

• deposito, esposizione o consegna di beni o merci;
• immagazzinamento ai soli fini di deposito, esposizione o consegna;
• trasformazione da parte di altra impresa;
• acquisto di beni o merci o raccolta di informazioni;
• attività di carattere preparatorio o ausiliario;
• esercizio combinato delle attività sopra elencate, purché l’attività complessiva resti preparatoria o ausiliaria.

Valutazione dell’Agenzia sul caso concreto

Pur precisando che in sede di interpello non è possibile accertare in fatto la sussistenza di una stabile organizzazione, l’Agenzia esprime una valutazione sulla base della descrizione fornita.

Secondo la ricostruzione dell’Ufficio, la struttura che ALFA verrebbe a detenere in Italia dopo la fusione:

• svolgerebbe un ruolo meramente ausiliario rispetto all’attività di vendita;
• si limiterebbe al ritiro della merce, allo stoccaggio, alla preparazione dei lotti, alla consegna e alla raccolta dati;
• sembrerebbe riconducibile a un mero deposito utilizzato sostanzialmente per la consegna della merce.

Per tale ragione, l’installazione non parrebbe integrare una stabile organizzazione ai sensi dell’art. 162 Tuir, ma rientrare nelle ipotesi di esclusione previste dal comma 4 della medesima norma.

Conseguenze fiscali indicate dalla risoluzione

Poiché non sarebbe configurabile una stabile organizzazione in Italia, l’operazione non potrebbe beneficiare della neutralità fiscale prevista per le fusioni intracomunitarie. Ne derivano due conseguenze principali:

• la società incorporata italiana deve considerare realizzati al valore normale tutti i componenti del complesso aziendale oggetto di incorporazione, compreso l’avviamento;
• la società incorporante spagnola non può esercitare, tramite la struttura italiana, l’opzione per il consolidato nazionale, perché manca il requisito della stabile organizzazione richiesto dall’art. 117, comma 2, lett. b), Tuir.

Limiti della risposta e profili antielusivi

La risoluzione precisa che la risposta riguarda esclusivamente l’interpretazione della disciplina sulle fusioni tra società di diversi Stati membri dell’Unione europea, senza alcun giudizio sulla eventuale elusività dell’operazione prospettata.

Resta quindi impregiudicata la possibilità per l’Amministrazione finanziaria di sindacare l’operazione ai sensi dell’art. 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

Infine, si dispone che le Direzioni Regionali vigilino affinché i principi espressi siano applicati in modo uniforme.