Sentenza n. 5785/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

Quattro organizzazioni di volontariato attive nel trasporto sanitario hanno impugnato l’avviso dell’ASL Napoli 1 per l’affidamento in convenzione del servizio 118, articolato in due lotti e con un importo massimo rimborsabile per ciascun lotto di € 7.382.048,60. Hanno dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 57 del d.lgs. 117/2017 e dell’art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. 36/2023, nonché l’eccesso di potere per erroneità e illogicità, sostenendo che il rimborso fosse insufficiente rispetto ai costi incomprimibili del servizio. Secondo la loro stima, il costo effettivo di ciascun lotto sarebbe stato di € 9.982.724,96, con un deficit di € 2.600.676,36. In particolare, contestavano il calcolo del costo del lavoro, effettuato sul monte ore effettivamente lavorato anziché su quello contrattuale, comprensivo di ferie, assenze, sostituzioni, malattie e permessi; lamentavano inoltre l’omessa considerazione di oneri di sicurezza aziendali, stimati in € 58.500, e di ulteriori spese per mezzi, attrezzature, assicurazioni, carburante e spese generali, richiamando anche gli artt. 108, comma 9, e 110, comma 5, lettera d), del d.lgs. 36/2023 e gli artt. 36 e 97 Cost. In secondo luogo, sostenevano che l’importo massimo rimborsabile fosse incompatibile con l’art. 57 del Codice del Terzo settore se non sufficiente a coprire tutte le spese prevedibili, e che la convenzione non potesse essere impiegata per rendere il servizio a costi inferiori a quelli necessari, considerati la clausola sociale, i minimi contrattuali e gli obblighi di legge. In terzo luogo, denunciavano la violazione della par condicio, della concorrenza e della massima partecipazione, perché una base economica incongrua avrebbe scoraggiato gli operatori qualificati o favorito offerte non attendibili. L’ASL ha eccepito l’inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di indizione e ha contestato nel merito le censure; ha inoltre riferito che un’organizzazione di volontariato aveva presentato offerta. È intervenuta ad adiuvandum un’organizzazione sindacale.

La decisione

Il TAR ha omesso di esaminare l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di indizione e quella di carenza di legittimazione dell’interventore, applicando il principio della ragione più liquida, poiché il ricorso poteva essere deciso nel merito. Ha respinto il primo motivo: la disciplina dei costi della manodopera e degli altri costi prevista dal d.lgs. 36/2023 per gli appalti non è stata ritenuta applicabile all’affidamento in convenzione disciplinato dall’art. 57 del d.lgs. 117/2017, caratterizzato dalla finalità solidaristica e distinto dall’ordinario appalto di servizi. Ha inoltre osservato che la stima delle ricorrenti di € 9.982.724,96 includeva, oltre alle retribuzioni, rimborsi di spesa, coperture assicurative dei volontari e altri costi, e dunque non dimostrava che il rimborso massimo fosse inferiore al minimo retributivo di legge. Ha respinto il secondo motivo: la clausola sociale impone l’assorbimento prioritario del personale uscente solo se numero e qualifiche risultano armonizzabili con l’organizzazione del soggetto subentrante. Inoltre, l’art. 33, comma 1, del d.lgs. 117/2017 limita il numero dei lavoratori impiegabili al 50% dei volontari; l’affidatario non è quindi tenuto ad assumere tutti i dipendenti uscenti, e il limite va calcolato considerando le attività svolte per tutti i committenti, non il solo servizio affidato. Il rispetto della clausola va verificato concretamente in fase esecutiva. Ha respinto anche il terzo motivo, rilevando che era in parte generico e che poggiava sull’asserita incongruità della base economica, non condivisa dal Collegio; inoltre, almeno un’organizzazione di volontariato aveva presentato un’offerta. Il ricorso è stato integralmente respinto. Spese compensate per la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 117/2017

  Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la peculiarità dell’affidamento in convenzione del trasporto sanitario alle organizzazioni di volontariato, evidenziandone la matrice solidaristica e la differenza rispetto ad un ordinario appalto di servizi.

  L’affidamento in convenzione del trasporto sanitario alle organizzazioni di volontariato è ricondotto al modello solidaristico dell’art. 57 del Codice del Terzo settore e non all’ordinario appalto di servizi; perciò il Collegio non ha applicato a tale procedura la disciplina del d.lgs. 36/2023 invocata dalle ricorrenti.

• art. 33, comma 1, d.lgs. 117/2017

  Ne deriva che – potendo un’organizzazione di volontariato (ex art. 33, co. 1, D. lgs. n. 117/2017) impiegare nell’attività un numero di lavoratori non superiore al cinquanta per cento del numero dei volontari – l’organizzazione affidataria del servizio non può ritenersi obbligata ad assumere tutti i lavoratori già impiegati dal precedente aggiudicatario, potendo limitarsi ad assumerne un numero pari alla metà dei volontari, da calcolare in riferimento non al singolo servizio affidato, ma con riguardo al complesso delle attività svolte in favore di tutti i committenti.

  Il limite del 50% dei lavoratori rispetto ai volontari opera per il complesso delle attività dell’organizzazione in favore di tutti i committenti e circoscrive l’obbligo di riassorbimento derivante dalla clausola sociale: non è necessario assumere tutti i dipendenti del gestore uscente.

• art. 32 del d.lgs. 36/2023

  In analogia all’art. 57 del D.Lgs n. 36/2023 e nel rispetto di quanto previsto dagli Accordi Nazionali di Categoria e dagli Accordi Comunitari, in caso di cambio di gestione, si stabilisce che l’ODV sarà tenuta ad assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’ espletamento del Servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori dipendenti del precedente aggiudicatario, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con “l’organizzazione” del soggetto subentrante.

  Non determinabile: il testo riporta questa disposizione come contenuto dell’art. 9 dell’avviso, ma il Collegio non fonda su di essa una distinta interpretazione normativa.

• art. 9 dell’avviso pubblico

  Emerge quindi dal quadro normativo delineato che l’organizzazione affidataria del servizio è sì tenuta ad osservare la c.d. “clausola sociale”, in base alla quale essa deve assorbire e utilizzare prioritariamente nell’ espletamento del servizio i lavoratori che già vi erano adibiti, quali lavoratori dipendenti del precedente aggiudicatario; ma solo a condizione che il numero e la qualifica di quei lavoratori siano compatibili con l’organizzazione d’impresa prescelta dal soggetto affidatario del servizio.

  La clausola sociale prevede un obbligo di riassorbimento prioritario, non assoluto: opera nei limiti in cui il numero e le qualifiche dei lavoratori uscenti siano compatibili con l’organizzazione dell’affidatario.

• art. 32 del Capitolato tecnico

  Emerge quindi dal quadro normativo delineato che l’organizzazione affidataria del servizio è sì tenuta ad osservare la c.d. “clausola sociale”, in base alla quale essa deve assorbire e utilizzare prioritariamente nell’ espletamento del servizio i lavoratori che già vi erano adibiti, quali lavoratori dipendenti del precedente aggiudicatario; ma solo a condizione che il numero e la qualifica di quei lavoratori siano compatibili con l’organizzazione d’impresa prescelta dal soggetto affidatario del servizio.

  La previsione capitolare di riassorbimento del personale va letta in modo flessibile e subordinato alla compatibilità del numero e delle qualifiche dei lavoratori con l’organizzazione del soggetto subentrante.

Massime di principio

• Nell’affidamento in convenzione del trasporto sanitario alle organizzazioni di volontariato ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. 117/2017, il rapporto è caratterizzato da una finalità solidaristica e si distingue dall’ordinario appalto di servizi; la disciplina dei costi della manodopera prevista per gli appalti dal d.lgs. 36/2023 non è automaticamente applicabile alla convenzione.
• La clausola sociale inserita negli atti di una convenzione con un’organizzazione di volontariato impone il riassorbimento prioritario del personale uscente soltanto se il numero e le qualifiche dei lavoratori risultano compatibili con l’organizzazione del soggetto subentrante; il suo rispetto si verifica concretamente nella fase esecutiva.
• In applicazione dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. 117/2017, il numero dei lavoratori impiegati da un’organizzazione di volontariato non può superare il 50% del numero dei volontari; il limite va considerato rispetto al complesso delle attività svolte per tutti i committenti e può escludere un obbligo di assunzione integrale del personale del gestore uscente.
• In forza del principio della ragione più liquida, il giudice può omettere l’esame di eccezioni preliminari quando la controversia può essere definita sulla base di una questione di merito assorbente.

Come è indicizzato