Cassazione Penale, Sentenza n. 39000/2022 del 14/10/2022

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza di condanna per esercizio abusivo di attività finanziaria (art. 132 TUB). Il ricorrente deduceva: errata interpretazione dell'art. 132 TUB perché i finanziamenti erano autonomi, occasionali e non onerosi, stipulati tra privati e quindi esclusi dalla riserva normativa richiamando gli artt. 121 e 122 TUB e il d.m. n. 53/2015; vizio di motivazione sulla mancanza del requisito della professionalità e della destinazione al pubblico e sul dolo, poiché l'attività sarebbe stata estemporanea, rivolta a soggetti determinati e talvolta orientata a tutelare l'interesse dei finanziati, non a procurar loro pregiudizio

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso e confermato la condanna. Ha ritenuto corretta l'interpretazione della normativa di merito: ai fini dell'art. 132 TUB rileva la "sostanza" dell'attività finanziaria, che può essere qualificata come esercizio abusivo se rivolta comunque a un numero potenzialmente illimitato di soggetti e svolta professionalmente (intesa in senso ampio come serie coordinata e non occasionale di atti), senza che sia necessario un fine di lucro o l'onerosità delle operazioni. Il d.m. n. 53/2015 va riferito, quanto all'esercizio nei confronti del pubblico, all'art. 3 (non all'art. 2 come dedotto dal ricorrente). Sul piano fattuale la Corte ha ritenuto provata la professionalità e la continuità delle erogazioni (più ricevute, ripetizione dei finanziamenti in un arco temporale significativo) e il ruolo conoscitivo e partecipe di Gaspardone (seguiva gli affari legali, azioni di recupero e utilizzava il "futuro" risarcimento come garanzia). Il ricorso è stato quindi dichiarato infondato; il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali

Norme richiamate

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (TUB) - art. 132

  art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385

  Il reato comprende chi esercita abusivamente attività di concessione di finanziamenti; la qualificazione richiede valutazione della sostanza dell'attività, non l'esistenza di onerosità o scopo di lucro

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (TUB) - art. 106

  Richiamato per individuare le condotte di finanziamento oggetto di controllo normativo; il rinvio al decreto ministeriale è circoscritto alle ipotesi che definiscono l'esercizio "nei confronti del pubblico"

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (TUB) - art. 121

  Definizione di "consumatore" utilizzata nella valutazione delle eccezioni previste dal d.m.; non produceva automaticamente l'esclusione dell'illecito nel caso di specie

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (TUB) - art. 122

  Prevede eccezioni (es. finanziamenti senza interessi) ma non esclude di per sé la configurabilità dell'esercizio abusivo ove ricorrano gli altri requisiti

• Decreto ministeriale n. 53 del 2015

  d.m. n. 53/2015, art. 2 e art. 3

  Il richiamo rilevante è l'art. 3 (esercizio nei confronti del pubblico): il decreto individua condizioni che escludono l'operatività nei confronti del pubblico, ma non estingue il principio che anche attività verso una cerchia ristretta può configurare esercizio nei confronti del pubblico se potenzialmente rivolta a un numero indeterminato di soggetti

• d.m. n. 29 del 2009 - art. 9

  Richiamato in motivazione del ricorrente per sostenere che estemporaneità esclude professionalità; la Corte richiama che la interpretazione comunitaria di professionalità è invece ampia e non dipende dall'estemporaneità

• decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 (conv. con mod.) - art. 23, comma 8

  art. 23, comma 8, dl 28/10/2020 n.137

  Norma processuale che ha consentito la requisitoria scritta del P.G. in Cassazione al posto della discussione orale

• disp. att. cod. proc. pen. - art. 173, comma 1

  art. 173, comma 1 disp. att. cod. proc. pen.

  Richiama i limiti dell'articolazione del ricorso per cassazione rispetto ai motivi ammessi

• cod. proc. pen. - art. 606, comma 3

  art. 606, comma 3 cod. proc. pen.

  Preclusione per questioni non svolte in grado di appello, rilevata dalla Corte come ostacolo ad alcune doglianze

Massime di principio

• Per integrare l'esercizio abusivo di attività finanziaria (art. 132 TUB) non è necessario che le operazioni siano onerose o che vi sia un fine di lucro: rileva la sostanza dell'attività finanziaria e la sua natura di inserimento nel mercato
• Il requisito della "professionalità" va inteso in senso ampio: una serie coordinata e ripetuta di atti (continuità, organizzazione) può integrare professionalità anche se l'attività non è formalmente imprenditoriale
• L'esercizio "nei confronti del pubblico" può sussistere anche quando i destinatari siano una cerchia ristretta, se l'attività è potenzialmente rivolta a un numero indeterminato di soggetti
• La valutazione dell'occasionalità/professionalità si fonda su elementi fattuali (numero delle operazioni, documentazione come ricevute, ripetizione nel tempo, modalità organizzative), non su mere affermazioni astratte
• Il dolo va valutato sulla base della conoscenza e del contributo all'attività illecita: il ruolo professionale (es. avvocato che organizza pratiche, recupero crediti, usa future somme come garanzia) aggrava la responsabilità quando sussiste consapevolezza dell'illiceità
• Questioni normative o di fatto non sollevate in appello possono essere precluse in cassazione (art. 606 c.3 c.p.p.); in impugnative penali è quindi cruciale sviluppare tutte le censure nel grado precedente
• In casi analoghi raccogliere e documentare: ricevute, ripartizione temporale delle erogazioni, comunicazioni, ruoli e compiti degli intermediari, eventuali garanzie offerte (es. futuri risarcimenti) per dimostrare o confutare professionalità e dolo