Corte di giustizia, Sentenza C-697/17

Fusione tra candidati prequalificati e partecipazione alla procedura ristretta

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in materia di appalti pubblici, relativo all’affidamento della costruzione, manutenzione e gestione di reti pubbliche a banda ultralarga in diverse regioni italiane. Il punto centrale è se, in una procedura ristretta disciplinata dalla direttiva 2014/24/UE, un candidato prequalificato possa presentare offerta pur avendo assunto, tra la fase di prequalifica e quella di offerta, un impegno di fusione con un altro candidato prequalificato.

Fatti e procedimento principale

Infratel Italia, per conto del Ministero dello Sviluppo economico, aveva indetto una procedura ristretta per cinque lotti relativi alla rete a banda ultralarga. Tra i soggetti interessati figuravano Telecom Italia, Metroweb Sviluppo e OpEn Fiber. Dopo la prequalifica, ma prima del termine per la presentazione delle offerte, le società holding controllanti OpEn Fiber e Metroweb Italia avevano concluso un accordo quadro vincolante che prevedeva l’acquisizione di Metroweb da parte di OpEn Fiber e la conseguente incorporazione di Metroweb Sviluppo.

Telecom Italia, risultata seconda nella graduatoria di più lotti, ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che l’operazione di fusione avrebbe alterato la struttura del candidato e violato il requisito di identità tra prequalificato e offerente. Dopo il rigetto dei ricorsi in primo grado, il Consiglio di Stato ha investito la Corte di giustizia.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto l’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, secondo cui soltanto gli operatori economici invitati possono presentare offerta nella procedura ristretta. È inoltre ricordato l’articolo 2, paragrafo 1, punto 12, della stessa direttiva, che definisce il "candidato". In via comparativa, la Corte richiama la direttiva 2004/17/CE e la sentenza MT Højgaard e Züblin, nonché il regolamento (CE) n. 139/2004 sul controllo delle concentrazioni e gli articoli 7 e 101 TFUE per il profilo concorrenziale.

Questione pregiudiziale

Il Consiglio di Stato chiedeva se l’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso di richiedere una piena identità giuridica ed economica tra candidato prequalificato e offerente, e se osti a che un candidato prequalificato presenti offerta dopo aver concluso un accordo di fusione con un altro candidato, quando:

• l’accordo è intervenuto tra prequalifica e presentazione delle offerte;
• gli effetti della fusione si sono perfezionati solo dopo la presentazione dell’offerta;
• il candidato incorporato non ha comunque presentato offerta.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva che la procedura ristretta si articola in fasi distinte e che, in linea di principio, l’offerente deve essere lo stesso operatore economico prequalificato. Tuttavia, l’articolo 28, paragrafo 2, non disciplina espressamente le modifiche nella struttura o capacità del candidato.

Richiamando la logica della sentenza MT Højgaard e Züblin, la Corte ricorda che la parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza impongono che gli offerenti siano in condizioni equivalenti al momento della preparazione e della valutazione delle offerte. Tuttavia, il precedente del 2016 riguardava una riduzione di capacità del soggetto prequalificato, non un rafforzamento come nel caso in esame.

La Corte sottolinea che un incremento della capacità economica e tecnica del candidato dopo la prequalifica non è, di per sé, contrario agli interessi dell’amministrazione aggiudicatrice; al contrario, può essere normale che un operatore si organizzi per garantire una migliore esecuzione dell’appalto. Tale rafforzamento può realizzarsi anche mediante l’incorporazione di un altro operatore economico, compreso un concorrente della stessa procedura.

Sul piano concorrenziale, la Corte precisa che l’operazione deve comunque rispettare la normativa UE sulle concentrazioni. Nel caso concreto, la Commissione aveva autorizzato l’operazione mediante decisione di non opposizione ai sensi del regolamento n. 139/2004. Inoltre, la Corte avverte che l’eventuale scambio di informazioni sensibili prima del perfezionamento della fusione potrebbe creare un vantaggio indebito e compromettere la parità di trattamento, ma tali scambi non possono essere presunti e nel caso concreto non erano stati dimostrati.

Decisione

La Corte risponde che l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo, della direttiva 2014/24/UE non osta a che, in una procedura ristretta, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra prequalifica e presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase, possa presentare un’offerta.

Principio affermato

Il rafforzamento della capacità dell’offerente per effetto di una fusione conclusa dopo la prequalifica non determina, di per sé, la violazione del requisito di identità tra candidato prequalificato e offerente, purché non emerga un vantaggio concorrenziale ingiustificato derivante da scambi di informazioni o da altri effetti contrari alla parità di trattamento.