Sentenza n. 5413/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava l’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2025/2026 e 2026/2027, deducendo che il Piano di assorbimento del personale era stato predisposto e caricato tempestivamente, ma collocato per errore nella busta economica. Contestava che tale irregolarità formale potesse comportare l’esclusione, invocando la tassatività delle cause espulsive, la par condicio, il principio del risultato e il soccorso istruttorio. Dopo la riammissione cautelare, la cooperativa, classificatasi terza con 94,952 punti, impugnava l’aggiudicazione a LTA Food (98,182 punti) e i punteggi attribuiti, contestando in particolare la valutazione delle offerte di Prometeo, seconda classificata, sui criteri D1 (gestione delle emergenze), C2 (prevenzione e gestione dei rifiuti), C3 (eccedenze alimentari), C1 (risparmio energetico) e F1 (educazione alimentare). Deduceva inoltre che l’errore iniziale della Commissione sulla distanza del proprio centro di cottura (18 km anziché 1,8 km), poi corretto, dimostrasse una carenza istruttoria generale e imponesse la rivalutazione integrale dell’offerta; lamentava la mancata pubblicazione dei curricula dei commissari. Con ulteriori motivi aggiunti chiedeva l’esclusione di LTA Food per asserita invalidità dell’avvalimento del requisito dei 72.000 pasti e delle certificazioni, mancato rispetto delle quote occupazionali giovanili e femminili, erronea indicazione del titolare effettivo e inidoneità del centro di cottura, oltre a contestare i punteggi e la riparametrazione. La ricorrente prospettava che le correzioni richieste l’avrebbero portata al primo posto e chiedeva l’annullamento degli atti, l’inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha dichiarato cessata la materia del contendere sul ricorso principale contro l’esclusione: la sospensione cautelare era stata seguita dalla riammissione definitiva della ricorrente, senza riserve, sicché non residuava una controversia né un interesse attuale su tale capo. Ha respinto la censura sulla mancata pubblicazione dei curricula dei commissari: l’omissione degli obblighi di pubblicità e trasparenza costituisce un’irregolarità e non invalida di per sé la composizione della Commissione o la gara, in assenza di allegazioni concrete sull’effettiva carenza di competenza, incompatibilità, conflitto d’interessi o altra causa ostativa. Ha respinto le censure sui punteggi di Prometeo. Per il criterio D1, il piano articolato della seconda classificata contemplava misure per guasti ai mezzi, indisponibilità del centro, assenze del personale e criticità organizzative, inclusi mezzi e personale sostitutivi, generatore, centro alternativo e pasti sostitutivi: la valutazione non era manifestamente illogica e non poteva essere ridotta alla distanza del centro alternativo. Le doglianze relative ai criteri C2, C1 e F1 non dimostravano errori macroscopici o irragionevolezza; le offerte di Prometeo risultavano articolate e pertinenti. Quanto al C3, Prometeo aveva prodotto quattro protocolli e la ricorrente non aveva interesse a contestare l’applicazione del criterio quantitativo senza documentare la propria offerta e il proprio diritto al punteggio massimo. Il TAR ha inoltre escluso che l’errore iniziale sul criterio C4, tempestivamente corretto con attribuzione del punteggio massimo, provasse una disattenzione generalizzata: non erano stati indicati elementi concreti di propagazione dell’errore agli altri criteri. Il sindacato giudiziale sulle valutazioni tecnico-discrezionali non può sostituire il giudizio della Commissione; inoltre, la ricorrente non aveva prodotto la propria offerta tecnica, necessaria per il confronto invocato, in violazione dell’onere probatorio gravante su di essa. Poiché le contestazioni contro Prometeo, seconda classificata, erano infondate, il TAR ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse le ulteriori censure contro LTA Food, prima classificata: l’eventuale esclusione della sola aggiudicataria avrebbe attribuito l’appalto a Prometeo e non alla ricorrente terza. I motivi aggiunti sono stati quindi respinti per le censure esaminate nel merito e dichiarati inammissibili per la parte restante. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore del Comune, di LTA Food e di Prometeo, liquidate in euro 5.000,00 per ciascuna parte costituita.

Norme richiamate

• artt. 120, comma 6, e 74 c.p.a.

  in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo»

  Nel contenzioso sugli affidamenti di pubblici servizi è consentita la decisione in forma semplificata, con motivazione concentrata sul punto di fatto o di diritto risolutivo.

• art. 28, comma 2, d.lgs. 36/2023

  l’obbligo di trasparenza relativo alla pubblicazione dei curricula è effettivamente sancito, in continuità con la previgente disciplina, dall’art. 28 co. 2 del d.lgs. n. 36/2023 (o c.c.p.; il relativo obbligo è stato, altresì, recepito dall’art. 20 del disciplinare di gara) e, tuttavia, la sua mancata osservanza costituisce un’irregolarità che non rende illegittima la composizione della commissione, purché sussistano, in capo ai commissari, i requisiti sostanziali previsti dalle norme e, in particolare, dall’art. 93 del medesimo c.c.p. che richiede, oltre all’assenza di profili di incompatibilità, il possesso di esperienza e di adeguata competenza professionale.

  L’omessa pubblicazione dei curricula viola un obbligo di trasparenza ma costituisce un’irregolarità non invalidante, se i commissari possiedono i requisiti sostanziali di esperienza, competenza e assenza di incompatibilità.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  la sua mancata osservanza costituisce un’irregolarità che non rende illegittima la composizione della commissione, purché sussistano, in capo ai commissari, i requisiti sostanziali previsti dalle norme e, in particolare, dall’art. 93 del medesimo c.c.p. che richiede, oltre all’assenza di profili di incompatibilità, il possesso di esperienza e di adeguata competenza professionale.

  La validità sostanziale della composizione della Commissione dipende dal possesso dei requisiti di esperienza e adeguata competenza professionale e dall’assenza di incompatibilità; la sola omissione della pubblicazione dei curricula non prova la mancanza di tali requisiti.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Peraltro, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., e del correlato principio di vicinanza della prova, incombeva sulla ricorrente, trattandosi di documento nella sua piena disponibilità, l’onere di produrre la propria offerta tecnica al fine di consentire il confronto tra le due offerte, confronto che, asseritamente, avrebbe rivelato ulteriori profili di erroneità delle valutazioni operate; tale onere come eccepito dalle controinteressate non risulta, tuttavia, adempiuto.

  La parte che contesta una valutazione comparativa deve produrre il documento tecnico nella propria disponibilità quando è necessario per effettuare il confronto dedotto; l’omessa produzione impedisce di dimostrare i pretesi errori valutativi.

Massime di principio

• L’omessa pubblicazione dei curricula dei componenti della commissione giudicatrice e delle dichiarazioni sull’assenza di incompatibilità non determina, da sola, l’illegittimità della nomina o della gara. L’invalidità richiede l’accertamento concreto della mancanza dei requisiti sostanziali di competenza ed esperienza, di un’incompatibilità, di un conflitto d’interessi o di altra causa ostativa.
• Le valutazioni della commissione sulle offerte tecniche, espressione di discrezionalità tecnica, sono sindacabili solo in presenza di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento evidente. Il giudice non può sostituire il proprio apprezzamento a quello della commissione, né è sufficiente che il punteggio sia non condivisibile dal concorrente.
• Quando il criterio di gara richiede un piano articolato per assicurare la continuità del servizio in caso di emergenze, la valutazione può considerare l’insieme delle misure organizzative, logistiche, di personale e di continuità alternativa; non deve essere ridotta a un singolo elemento, quale la distanza del centro di cottura sostitutivo.
• La rettifica tempestiva di un errore materiale nella lettura di un dato dell’offerta, con conseguente attribuzione del punteggio corretto, non impone automaticamente la rivalutazione integrale dell’offerta. Occorrono elementi concreti che dimostrino che l’errore abbia inciso anche sulle altre valutazioni.
• Il concorrente che contesta una valutazione comparativa deve produrre l’offerta tecnica in suo possesso quando essa è necessaria per il confronto con quella della controinteressata; il principio di vicinanza della prova pone su di lui l’onere di tale produzione.
• L’impresa classificata terza, che aspira all’aggiudicazione, deve formulare censure idonee a superare le posizioni sia dell’aggiudicataria sia della seconda classificata. Se sono infondate le contestazioni contro la seconda classificata, quelle dirette soltanto contro l’aggiudicataria sono inammissibili per difetto di interesse, poiché l’eventuale accoglimento farebbe conseguire l’appalto alla seconda.

Come è indicizzato