Ordinanza del 10/11/2017 n. 26656 - Corte di Cassazione

Rimborso della ritenuta sui dividendi transfrontalieri 2004-2007

La decisione riguarda il diritto di una società residente in Francia al rimborso della ritenuta italiana applicata sui dividendi ricevuti da una società residente in Italia nel periodo antecedente al 1° gennaio 2008. La questione è stata esaminata alla luce della Convenzione contro le doppie imposizioni tra Italia e Francia, dell’evoluzione del regime italiano di tassazione dei dividendi e dei principi UE sulla libera circolazione dei capitali.

La Corte ha riunito i due ricorsi proposti dalla società francese F. du P. SAS, ritenendo sussistente una stretta connessione soggettiva e oggettiva tra le controversie.

Soggetti e periodi interessati

La ricorrente, società di diritto francese, aveva ricevuto da Mediobanca S.p.A. dividendi soggetti in Italia alla ritenuta alla fonte del 15%, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 600 del 1973.

Le controversie riguardavano:

• un dividendo corrisposto il 25 novembre 2004, pari a euro 13.234.578,20 al netto della ritenuta;
• dividendi corrisposti negli anni dal 2004 al 2007, per complessivi euro 12.319.835,00;
• istanze di rimborso o riconoscimento del credito d’imposta presentate il 30 dicembre 2004 e nel 2008.

Evoluzione del regime fiscale italiano

Dal 1° gennaio 2004, con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 344 del 2003 e del nuovo sistema IRES, i dividendi distribuiti a società residenti in Italia non erano più assoggettati al precedente sistema di tassazione provvisoria con attribuzione di un credito d’imposta. Il nuovo regime prevedeva l’imponibilità del solo 5% del dividendo e l’esclusione dal reddito imponibile del restante 95%, secondo l’art. 89 del TUIR, nel sistema della cosiddetta participation exemption.

Nel medesimo periodo, invece, i dividendi corrisposti a società residenti in altri Stati UE o SEE continuavano a essere assoggettati, in base all’art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 600 del 1973 e alle convenzioni bilaterali, alla ritenuta del 15% sull’intero dividendo.

Dal 1° gennaio 2008, l’art. 27, comma 3-ter, del D.P.R. n. 600 del 1973, introdotto dall’art. 1, comma 67, della L. n. 244 del 2007, ha allineato la tassazione dei dividendi corrisposti a società UE e SEE al regime interno, prevedendo una ritenuta ridotta dell’1,375%, pari al 5% dell’aliquota IRES allora vigente del 27,5%.

Misura del prelievo rimborsabile

La Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 32/E dell’8 luglio 2011 ha riconosciuto, anche per i dividendi formatisi prima del 1° gennaio 2008, l’applicazione di una ritenuta ridotta rispetto a quella ordinaria del 15%, in modo da eliminare la disparità di trattamento rispetto alle società residenti.

Le aliquote indicate sono:

• 1,65% per i dividendi erogati prima del 1° gennaio 2008, calcolata come 5% dell’aliquota IRES del 33% allora vigente;
• 1,375% per i dividendi erogati dal 1° gennaio 2008, calcolata come 5% dell’aliquota IRES del 27,5%.

Ne consegue che il rimborso è dovuto, in presenza degli ulteriori requisiti, per la parte della ritenuta eccedente la corrispondente tassazione nazionale.

Rilevanza della sentenza CGCE C-540/07

La Corte ha applicato la sentenza della Corte di giustizia CE del 19 novembre 2009, causa C-540/07, pronunciata nella procedura d’infrazione contro la Repubblica Italiana per violazione dell’art. 56 del Trattato CE e degli artt. 31-40 dell’Accordo SEE.

La Corte di giustizia aveva accertato che il regime italiano determinava un trattamento fiscale più oneroso per i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri o aderenti allo SEE rispetto ai dividendi distribuiti a società residenti in Italia.

La stipula di una convenzione contro le doppie imposizioni può eliminare la disparità solo se consente concretamente di compensare nello Stato di residenza l’imposta trattenuta in Italia, per un importo corrispondente alla differenza di trattamento. Tale compensazione non è garantita quando i dividendi non sono tassati, o non sono tassati in misura sufficiente, nello Stato estero.

La disparità di trattamento e la doppia imposizione economica costituiscono piani distinti. Una convenzione può limitare la doppia imposizione, ma non elimina necessariamente la discriminazione se la società non residente non può utilizzare nello Stato di residenza il credito relativo alla ritenuta italiana.

Erroneità del diniego fondato sulla soppressione del credito d’imposta interno

L’Agenzia delle Entrate aveva negato il credito sostenendo anche che, dal 1° gennaio 2004, il credito d’imposta non spettasse più neppure alle società residenti in Italia, essendo stato sostituito dal nuovo regime IRES.

La Corte ha ritenuto erronea tale impostazione. Proprio l’eliminazione del precedente credito d’imposta interno, unita al mantenimento della ritenuta del 15% sui dividendi transfrontalieri, aveva prodotto la disparità di trattamento successivamente censurata dalla Corte di giustizia.

Il fatto che la società avesse formalmente richiesto il credito previsto dall’art. 10, comma 4, lett. a) e b), della Convenzione italo-francese non impediva al giudice di riconoscere, ove sussistenti gli altri requisiti, il rimborso della ritenuta eccedente. La domanda, nella sua sostanza, era diretta a ottenere il ripristino della parità di trattamento tra dividendi domestici e dividendi transfrontalieri.

Chiusura in perdita della società francese

La CTR aveva ritenuto insussistente la doppia imposizione perché la società francese aveva chiuso l’esercizio in perdita e, pertanto, non aveva versato imposte in Francia sui dividendi ricevuti.

La Corte di cassazione ha escluso che la chiusura in perdita costituisca, di per sé, una ragione per negare il rimborso. La perdita può infatti impedire l’utilizzo del credito d’imposta nello Stato di residenza, determinando la permanenza della doppia imposizione economica subita in Italia.

È sufficiente che:

• i dividendi italiani siano stati inclusi nella base imponibile complessiva della società francese;
• la società abbia chiuso l’esercizio in perdita, senza un effettivo prelievo fiscale in Francia;
• la ritenuta italiana non sia stata detraibile dalle imposte francesi nell’anno di riferimento;
• non fosse previsto dalla normativa francese il riporto in avanti del credito inutilizzato.

La mancata imposta effettivamente versata in Francia non dimostra l’assenza di doppia imposizione. Al contrario, se i dividendi sono stati inclusi nella base imponibile e hanno ridotto l’ammontare delle perdite, essi hanno prodotto effetti fiscali anche senza generare un’imposta concretamente dovuta.

La Corte ha richiamato anche Cass. n. 23431/2010, secondo cui, ai fini dell’applicazione delle convenzioni contro le doppie imposizioni, può essere sufficiente la soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dello Stato di residenza, indipendentemente dall’effettivo pagamento dell’imposta.

Doppia imposizione economica e discriminazione

La ritenuta italiana del 15% si aggiungeva alla tassazione degli utili prodotti dalla società italiana distributrice. La stessa ricchezza economica veniva quindi colpita:

• una prima volta in capo alla società italiana, come utile prodotto;
• una seconda volta in occasione della distribuzione del dividendo alla società francese, mediante ritenuta alla fonte.

Il risultato era meno favorevole rispetto al trattamento riservato alle società residenti in Italia, che beneficiavano dell’esclusione del 95% dei dividendi dal reddito imponibile.

Il rimborso non comporta un rischio di doppia non-imposizione quando sostituisce, e non si cumula con, l’eventuale detrazione della ritenuta in Francia. Il rimborso può quindi essere escluso soltanto se la società ha già conseguito nel Paese di residenza un effettivo effetto economico compensativo.

Presupposti da verificare nel giudizio di rinvio

La Corte ha stabilito che il giudice di rinvio deve accertare in concreto tutti i presupposti del rimborso, con onere della prova a carico della società richiedente.

In particolare, dovrà verificare:

• l’effettiva chiusura in perdita degli esercizi interessati;
• l’inclusione dei dividendi ricevuti dalla società italiana nella base imponibile complessiva francese;
• la possibilità o impossibilità di detrarre la ritenuta italiana dalle imposte dovute in Francia nell’anno di riferimento;
• l’eventuale possibilità di utilizzare il credito negli esercizi successivi;
• l’effettiva applicazione del regime fiscale francese rilevante;
• la sussistenza degli altri requisiti soggettivi e oggettivi indicati dalla Circolare n. 32/E del 2011, tra cui la tempestività dell’istanza, l’effettivo stabilimento nello Stato UE e l’effettività della partecipazione societaria.

La Corte ha inoltre ricordato che l’Agenzia delle Entrate aveva individuato ulteriori condizioni, tra cui la natura non qualificata della partecipazione secondo i criteri della direttiva 90/435/CE, cosiddetta direttiva madre-figlia, e l’appartenenza delle ritenute al periodo successivo all’introduzione del regime IRES.

Esito processuale

Nel ricorso n. 24314/13 è stata accolta l’eccezione di tardività del controricorso dell’Agenzia delle Entrate, depositato il 10 dicembre 2013, oltre il termine scaduto il 9 dicembre 2013 ai sensi dell’art. 370 c.p.c. Il controricorso non è stato quindi considerato né ai fini delle difese né ai fini della liquidazione delle spese.

La Corte ha quindi:

• riunito il ricorso n. 24314/13 al ricorso n. 21275/13;
• accolto entrambi i ricorsi;
• cassato le sentenze della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo;
• rinviato la causa, anche per le spese, alla medesima Commissione in diversa composizione.

Principio di diritto

Per i periodi d’imposta dal 2004 al 2007, successivi all’introduzione del nuovo regime di tassazione dei dividendi domestici previsto dal D.Lgs. n. 344 del 2003 e anteriori all’entrata in vigore dell’art. 27, comma 3-ter, del D.P.R. n. 600 del 1973, le società o gli enti residenti in Stati UE o SEE hanno diritto, se sussistono gli altri presupposti, al rimborso della parte della ritenuta subita sui dividendi italiani eccedente la tassazione nazionale corrispondente.

Il rimborso spetta quando la ritenuta non sia stata compensabile nello Stato di residenza per mancata o insufficiente tassazione del dividendo. La preclusione alla compensazione ricorre anche quando la società richiedente non abbia versato imposte nello Stato UE o SEE perché ha chiuso in perdita l’esercizio, purché i dividendi siano stati inclusi nella base imponibile e il credito non fosse utilizzabile negli esercizi successivi.