Sentenza n. 940/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

Il consorzio, classificatosi secondo con uno scarto di 1,82 punti, ha impugnato l'aggiudicazione alla cooperativa controinteressata, deducendo la violazione degli artt. 17, comma 5, 95, comma 2, e 99 del d.lgs. n. 36/2023, errore nei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione. Secondo il ricorrente, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, di importo superiore alle soglie dell'Allegato II.10 al Codice dei contratti pubblici. Il ricorrente sosteneva che tali irregolarità fossero sussistenti al momento della domanda di partecipazione e della presentazione dell'offerta, nonché fino a pochi giorni prima dell'aggiudicazione, nonostante le successive ordinanze della giustizia tributaria che avevano sospeso gli atti impositivi. Veniva inoltre dedotta la violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti. Il ricorso comprendeva domande di declaratoria di inefficacia del contratto, di subentro e di accesso all'offerta tecnica integrale dell'aggiudicataria e agli atti di verifica dei requisiti. La CUC eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In via preliminare ha riconosciuto la legittimazione passiva della CUC, poiché aveva approvato bando e disciplinare, indetto la gara, nominato RUP e commissione e adottato l'atto di presa d'atto della proposta di aggiudicazione, concorrendo quindi alla formazione degli atti impugnati. Nel merito, le censure sono state esaminate congiuntamente. Il Collegio ha rilevato che, prima dell'aggiudicazione, la stazione appaltante aveva verificato i requisiti ai sensi dell'art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, acquisendo dall'Agenzia delle Entrate una certificazione del 18 settembre 2025, elaborata il 16 settembre, attestante che non risultavano violazioni fiscali qualificabili come non definitivamente accertate ai sensi degli artt. 2, 3 e 4 dell'Allegato II.10. Le precedenti contestazioni tributarie erano state sospese dalla giustizia tributaria; in base all'art. 4 dell'Allegato II.10, le violazioni oggetto di sospensione giurisdizionale o amministrativa non rilevano ai fini dell'esclusione. Pertanto, al momento delle verifiche, non sussistevano i presupposti minimi per procedere alla valutazione discrezionale della gravità della violazione e dell'inaffidabilità dell'operatore. Il TAR ha escluso che ciò comportasse un'illegittima efficacia retroattiva delle ordinanze tributarie, ritenendo applicabile il principio tempus regit actum: la regolarità fiscale deve essere valutata sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento delle verifiche, considerando anche gli effetti della pronuncia favorevole o sospensiva. È stato inoltre escluso il difetto di istruttoria, poiché l'amministrazione aveva svolto le verifiche prescritte e, dopo la segnalazione del concorrente, aveva riesaminato la questione confermando la legittimità dell'aggiudicazione. Il principio di continuità del possesso dei requisiti non è stato ritenuto violato: l'amministrazione non aveva mai accertato l'esistenza della causa di esclusione non automatica e non è possibile presumere autonomamente, da parte del concorrente o del giudice, una pregressa irregolarità fiscale che richiederebbe una valutazione composita tecnico-discrezionale. L'istanza di accesso era già stata soddisfatta in corso di giudizio mediante il deposito dell'offerta tecnica integrale. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace

  La verifica dei requisiti generali e speciali deve essere svolta prima dell'aggiudicazione; l'ammissione alla gara è un atto endoprocedimentale e non consolida una posizione di affidamento o un diritto quesito.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali

  La causa di esclusione è non automatica e richiede una valutazione amministrativa composita, comprendente la gravità della violazione e la sua incidenza sull'affidabilità complessiva dell'operatore.

• artt. 2, 3 e 4, Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  La violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto; in ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro

  L'Allegato II.10 definisce la violazione fiscale rilevante, le soglie di gravità e i casi in cui la violazione non definitivamente accertata non rileva ai fini dell'esclusione, tra cui l'intervenuta sospensione giurisdizionale o amministrativa.

• artt. 1, 2, 3 e 5, d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato, della fiducia, dell'accesso al mercato e della buona fede orientano una verifica sostanzialistica, non formalistica, dei requisiti generali e dell'affidabilità dell'operatore economico.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  La legittimazione passiva nel giudizio di annullamento comprende non solo l'amministrazione autrice dell'atto principale, ma anche quelle che hanno concorso alla sua formazione o sono destinate a riceverne gli effetti.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda di accesso proposta nel giudizio è stata ritenuta soddisfatta dal deposito in giudizio dell'offerta tecnica integrale.

• art. 36, commi 4, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata quale base della domanda di accesso agli atti della gara, già soddisfatta mediante produzione documentale in giudizio.

Massime di principio

• La causa di esclusione prevista dall'art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate non opera automaticamente: la stazione appaltante deve verificare la sussistenza delle soglie legali e valutare concretamente, alla luce delle circostanze del caso, l'incidenza della violazione sull'affidabilità complessiva dell'operatore economico.
• Le violazioni fiscali oggetto di un provvedimento di sospensione giurisdizionale o amministrativa non rilevano ai fini dell'esclusione, secondo l'art. 4 dell'Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023, anche se in precedenza avevano superato le soglie quantitative di gravità.
• La regolarità fiscale rilevante ai fini della gara deve essere valutata sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento delle verifiche preordinate all'aggiudicazione, in applicazione del principio tempus regit actum; il computo degli effetti di una pronuncia giurisdizionale sospensiva non costituisce applicazione retroattiva della pronuncia.
• La stazione appaltante che abbia acquisito, prima dell'aggiudicazione, una certificazione dell'Agenzia delle Entrate attestante l'assenza di violazioni rilevanti ai sensi dell'art. 95, comma 2, e dell'Allegato II.10 non è tenuta a svolgere ulteriori valutazioni discrezionali sulla gravità e sull'affidabilità dell'operatore, poiché manca il presupposto stesso per tali valutazioni.
• Il principio di continuità del possesso dei requisiti non consente di presumere l'esistenza di una causa di esclusione non automatica in un periodo anteriore quando la stazione appaltante non l'abbia mai accertata: la sussistenza della causa escludente richiede l'esercizio della necessaria valutazione amministrativa composita e non può essere ricostruita in via meramente ipotetica dal concorrente o dal giudice.
• Nel giudizio di annullamento è legittimata passivamente anche l'amministrazione che, pur non avendo adottato l'atto finale, abbia approvato gli atti di gara, indetto la procedura, nominato gli organi della gara o comunque concorso alla formazione dell'istruttoria e degli atti impugnati.

Come è indicizzato