Ordinanza n. 4327/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del campionamento del parametro legionella e la fornitura di dispositivi di filtrazione della rete idrica, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'impresa seconda classificata aveva impugnato l'aggiudicazione e chiesto, nel corso del giudizio, l'accesso agli atti ai sensi degli artt. 116 c.p.a. e 36 del d.lgs. 36/2023. Il TAR aveva ritenuto tardiva la contestazione dell'oscuramento dell'offerta dell'aggiudicataria, considerando quale dies a quo la ricezione, il 22 ottobre 2025, della versione oscurata dell'offerta e applicando il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023. L'appellante ha dedotto error in iudicando, erronea e contraddittoria motivazione ed erronea applicazione dell'art. 36, commi 3 e 4, del d.lgs. 36/2023, sostenendo di non avere ricevuto la comunicazione digitale dell'aggiudicazione né le ragioni della decisione di oscuramento. Ha quindi affermato che l'applicazione del rito super-accelerato avrebbe imposto un ricorso al buio e che, in assenza del puntuale adempimento degli obblighi di comunicazione e pubblicazione, avrebbe dovuto applicarsi il termine ordinario di trenta giorni dell'art. 116 c.p.a. La stazione appaltante ha eccepito la tardività dell'appello, sostenendo l'applicabilità del termine di dieci giorni anche al grado di appello, nonché l'infondatezza della doglianza e, in subordine, la prematurità dell'accesso per mancato decorso del termine di silenzio previsto dall'art. 25, comma 4, l. 241/1990. La controinteressata ha chiesto il rigetto dell'appello e ha proposto appello incidentale, eccependo anche l'inammissibilità dell'istanza ostensiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito la controversia, ritenendo rilevanti e logicamente prioritarie, ai sensi dell'art. 99 c.p.a., due questioni interpretative sull'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023. La prima riguarda se il rito super-accelerato, con termine di dieci giorni, presupponga il puntuale assolvimento da parte della stazione appaltante degli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dai commi 1, 2 e 3 dell'art. 36, oppure se resti applicabile anche in caso di omissioni, facendo decorrere il termine breve dalla successiva conoscenza dell'offerta oscurata o delle decisioni sull'oscuramento. La seconda riguarda se e a quali condizioni la pubblicazione o l'ostensione dell'offerta tecnica oscurata possa costituire una decisione implicita della stazione appaltante sull'istanza di oscuramento, idonea a far decorrere il termine di dieci giorni. La Sezione ha rilevato un potenziale contrasto giurisprudenziale: un orientamento ritiene sempre applicabile il termine breve, differendone il dies a quo alla successiva ostensione; altro orientamento, valorizzando la natura eccezionale della disciplina e il diritto di difesa, ritiene applicabile il termine ordinario di trenta giorni quando il modello legale di comunicazione e pubblicazione non sia stato rispettato. Nel caso concreto l'impresa seconda classificata non aveva ricevuto la comunicazione dell'aggiudicazione; la stazione appaltante aveva pubblicato, dopo l'istanza di accesso, l'aggiudicazione e l'offerta tecnica oscurata, senza comunicare le proprie decisioni sull'oscuramento. La causa è stata pertanto deferita all'Adunanza plenaria, con trasmissione del fascicolo, senza decisione definitiva sull'appello principale o incidentale e sulle ulteriori eccezioni.

Norme richiamate

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La disposizione disciplina un rito speciale e super-accelerato in materia di accesso alle offerte di gara, subordinato alla pubblicazione e alla comunicazione delle offerte e delle determinazioni sull'oscuramento; il comma 4 prevede il termine di dieci giorni per impugnare le decisioni sull'oscuramento. La Sezione ha rimesso all'Adunanza plenaria la questione se tale rito operi anche quando gli obblighi di pubblicazione e comunicazione non siano stati puntualmente adempiuti.

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Disciplina le istanze dell'operatore economico dirette a ottenere l'oscuramento totale o parziale dell'offerta; la Sezione ha esaminato il rapporto tra tali istanze e le successive determinazioni della stazione appaltante.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Prevede la comunicazione digitale dell'aggiudicazione; la mancata comunicazione all'impresa seconda classificata è stata ritenuta rilevante per stabilire il dies a quo del termine di impugnazione.

• art. 116 c.p.a.

  Prevede il rito generale in materia di accesso, con termine ordinario di trenta giorni; la sua applicabilità in luogo del rito speciale dell'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, in caso di omissione degli obblighi di comunicazione e pubblicazione, costituisce una delle questioni rimesse all'Adunanza plenaria.

• art. 99 c.p.a.

  Consente alla Sezione di deferire all'Adunanza plenaria le questioni interpretative sulle quali ravvisi un contrasto giurisprudenziale o una questione di particolare importanza.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa costituisce il parametro con cui deve essere compatibile l'interpretazione del rito super-accelerato, non potendo il termine breve imporre la proposizione di un ricorso al buio.

• art. 14 preleggi

  Il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali è stato valorizzato dall'orientamento giurisprudenziale che esclude l'estensione automatica del rito speciale dell'art. 36 a fattispecie non conformi al modello legale.

• art. 25 l. 241/1990

  È stato richiamato dalla stazione appaltante per sostenere che, qualora la trasmissione dell'offerta oscurata non fosse qualificabile come decisione implicita di diniego dell'accesso integrale, l'interessato avrebbe dovuto attendere il decorso del termine per la formazione del silenzio.

Massime di principio

• Il rito super-accelerato previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 deve essere interpretato in modo compatibile con il diritto di difesa e con l'esigenza di evitare ricorsi al buio: la decorrenza del termine di dieci giorni presuppone che l'operatore possa conoscere non solo la concreta estensione dell'oscuramento, ma anche le ragioni della decisione della stazione appaltante.
• La mancata o tardiva comunicazione dell'aggiudicazione, la mancata pubblicazione della documentazione prevista dall'art. 36 e l'omessa comunicazione delle determinazioni sull'oscuramento possono incidere sull'individuazione del rito applicabile e sul dies a quo del termine di impugnazione; la questione non può essere risolta prescindendo dalla verifica della concreta conoscibilità degli elementi lesivi.
• La mera ostensione o pubblicazione di un'offerta tecnica parzialmente oscurata non coincide necessariamente con la comunicazione di una decisione espressa sull'istanza di oscuramento: occorre stabilire se, in concreto e secondo il modello legale, tale comportamento renda conoscibili anche le determinazioni e le ragioni dell'amministrazione.
• La natura eccezionale e derogatoria del rito previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 ne esclude l'applicazione analogica a fattispecie non riconducibili al modello normativo, qualora tale estensione comporti una compressione non giustificata del diritto di difesa.
• L'individuazione del termine applicabile all'impugnazione delle decisioni sull'oscuramento delle offerte costituisce questione logicamente prioritaria rispetto alle ulteriori questioni relative all'interesse all'accesso, agli effetti dell'inerzia amministrativa e alla fondatezza nel merito della richiesta ostensiva.

Come è indicizzato