Risposta n. 127 del 24/12/2018

Disapplicazione dell'art. 172, comma 7, TUIR in un'operazione di MLBO

L'interpello riguarda una fusione realizzata secondo lo schema della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (MLBO), disciplinata dall'articolo 2501-bis c.c., nella quale la società istante chiede di poter riportare, senza le limitazioni dell'articolo 172, comma 7, del TUIR, perdite fiscali, interessi passivi indeducibili ed eccedenze ACE maturati sia dalla società veicolo acquirente sia dalla società target incorporata.

Fattispecie rappresentata

La vicenda si inserisce in una serie di operazioni societarie articolate:

• nel 2015 la società di diritto olandese ALFA U.A. aveva acquisito il controllo di ALFA mediante un precedente MLBO, conclusosi con fusione inversa tra la controllante ALFA1 e la controllata ALFA;
• il 31 marzo n+1 ALFA è stata acquistata da BETA S.p.A., costituita il 21 febbraio n+1 da BETA Limited, controllata da BETA 2 Limited, riconducibile a un fondo d'investimento gestito da BETA LLC;
• l'acquisto è stato finanziato con apporti di capitale di rischio e con un prestito obbligazionario emesso da BETA;
• contestualmente all'acquisizione, BETA ha erogato un finanziamento intercompany ad ALFA per consentire l'estinzione della debitoria residua derivante dal precedente MLBO;
• la fusione tra BETA e ALFA è divenuta efficace il 31 dicembre n+1, con effetti contabili e fiscali retrodatati al 31 marzo n+1 ai sensi dell'articolo 172, comma 9, del TUIR.

L'istante evidenzia inoltre l'autonomia tra i fondi e i soggetti coinvolti nell'operazione di acquisto e cessione, escludendo collegamenti partecipativi, incroci societari, ruoli comuni negli investment team, re-investimenti dei venditori o garanzie/prestazioni finanziarie da parte degli ex soci.

Posizioni soggettive oggetto di riporto

BETA chiede il riporto di:

• perdite fiscali;
• eccedenze di interessi passivi indeducibili;
• eccedenze ACE.

Secondo la ricostruzione del contribuente, tali poste derivano integralmente dall'operazione di MLBO, in particolare:

• le perdite sono legate ai costi di consulenza, notarili e alle spese di emissione del Bond BETA;
• gli interessi passivi indeducibili derivano dal Bond BETA;
• l'eccedenza ACE deriva dagli apporti di capitale ricevuti per l'acquisto di ALFA.

Anche ALFA chiede il riporto di:

• perdite fiscali maturate anteriormente al 31 marzo n+1, in parte riferite a oneri straordinari per il rimborso anticipato di obbligazioni emesse nel corso dell'anno n-1 e in parte alla stagionalità dei ricavi;
• eccedenze di interessi passivi indeducibili riferite ai bond emessi da ALFA1 e, per la quota residua, al finanziamento intercompany ricevuto da BETA;
• eccedenze ACE riportabili.

Osservazioni del contribuente sul mancato superamento dei test

La contribuente rappresenta che:

• BETA, essendo una società di nuova costituzione, non può materialmente effettuare il test di vitalità e il patrimonio netto deriva dai conferimenti ricevuti per finanziare l'acquisizione;
• ALFA supera il test di vitalità ma non quello patrimoniale, e il mancato superamento non dipenderebbe da depotenziamento, bensì dall'incremento di posizioni soggettive collegate all'MLBO e dalla riduzione del patrimonio netto dovuta a una diversa rappresentazione contabile della fusione inversa del 2016;
• la riserva negativa di fusione iscritta nel bilancio sarebbe una posta meramente contabile e non indice di impoverimento economico;
• gli asset fiscali di ALFA sarebbero recuperabili solo con i futuri redditi della stessa società e non con quelli della società veicolo;
• ALFA, secondo dati storici di fatturato ed EBITDA e un budget previsionale, avrebbe avuto capacità autonoma di recupero delle perdite;
• non emergerebbero ulteriori profili di artificiosità, anche perché i soggetti che hanno dato avvio all'operazione non coincidevano con il precedente controllo della target.

Normativa e prassi richiamate

L'Agenzia richiama in particolare:

• l'articolo 172, comma 7, del TUIR, che subordina il riporto delle perdite fiscali, degli interessi passivi indeducibili ex art. 96, comma 4, TUIR e dell'eccedenza ACE al superamento di specifici limiti legati a patrimonio netto e vitalità economica;
• la ratio antielusiva della norma, finalizzata a contrastare il commercio di "bare fiscali";
• la circolare n. 9/E del 9 marzo 2010;
• la risoluzione n. 116/E del 24 ottobre 2006;
• la risoluzione n. 143/E del 10 aprile 2008;
• la risoluzione n. 337/E del 29 ottobre 2002;
• la circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, specificamente in tema di MLBO e società veicolo.

Soluzione interpretativa dell'Agenzia

In via preliminare, l'Agenzia precisa che non entra nel merito:

• della correttezza dei valori indicati nell'istanza;
• della determinazione quantitativa delle perdite, degli interessi passivi indeducibili e delle eccedenze ACE;
• della correttezza contabile della riserva negativa di fusione;
• del trattamento contabile delle spese di emissione del Bond BETA.

Precisa inoltre che non è oggetto della risposta la valutazione della liceità, ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, delle operazioni societarie poste in essere, né dei profili di abuso eventualmente connessi.

Quanto al merito, l'Agenzia osserva che l'articolo 172, comma 7, TUIR mira a evitare compensazioni intersoggettive di perdite di soggetti privi di effettiva capacità produttiva. I requisiti di vitalità devono sussistere nel periodo antecedente la delibera di fusione e permanere fino all'attuazione della stessa.

Valutazione di BETA

Per BETA l'Agenzia ritiene che:

• non ricorrano le ordinarie condizioni del test di vitalità e del limite patrimoniale, ma ciò non impedisce la disapplicazione;
• le posizioni soggettive richieste sono tutte riferibili all'operazione di MLBO, in quanto derivanti da atti strumentali all'acquisizione di ALFA;
• la società veicolo, in linea con la circolare n. 6/E del 2016, può essere considerata "vitale" perché svolge una funzione meramente strumentale alla realizzazione dell'operazione;
• i conferimenti iniziali a favore della società veicolo sono fisiologici nell'ambito dell'MLBO e non finalizzati al recupero artificioso delle perdite;
• tali conferimenti risultano anche superiori alle posizioni soggettive di cui si chiede il riporto.

Valutazione di ALFA

Per ALFA l'Agenzia afferma che:

• il test di vitalità è superato;
• non è invece superato il limite patrimoniale;
• tuttavia, la documentazione mostra elementi oggettivi che giustificano il superamento del limite patrimoniale e escludono un depotenziamento della società.

Tra tali elementi l'Agenzia evidenzia:

• un organico rilevante e crescente;
• il fatto che i componenti negativi che hanno generato gli asset fiscali sono prevalentemente riconducibili all'operazione di MLBO e non alla gestione ordinaria;
• l'estinzione delle due obbligazioni emesse nell'anno n-1 nel contesto del precedente MLBO;
• la natura contabile della riduzione del patrimonio netto, derivante da esigenze di rappresentazione IAS;
• il prezzo di acquisto della partecipazione in ALFA, significativamente superiore agli asset fiscali da riportare.

L'Agenzia osserva inoltre che non appare configurabile una compensazione intersoggettiva indebita tra la posizione fiscale di ALFA e quella della BETA incorporata, poiché quest'ultima presenta a sua volta perdite fiscali e non ha ROL.

Parere finale e conclusioni operative

L'Agenzia conclude che, nella fattispecie descritta, può essere disapplicato il comma 7 dell'articolo 172 del TUIR, consentendo il riporto delle posizioni soggettive richieste.

Il parere è reso esclusivamente sulla base degli elementi forniti nell'istanza e non si estende ad altri fatti, atti o negozi eventualmente rilevanti in sede di controllo, tra cui:

• i precedenti MLBO;
• eventuali patti parasociali;
• la fase di exit del fondo;
• la distribuzione dei dividendi;
• l'eventuale riqualificazione di finanziamenti in apporti di capitale;
• profili relativi all'ACE non espressamente richiesti.