Sentenza n. 5577/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa appellante contestava la sentenza del TAR e il provvedimento di esclusione dalla gara, disposto per la mancata produzione dell’atto d’obbligo del costruttore dell’autotelaio base e dell’allestitore, se diverso, relativo alla disponibilità dei pezzi di ricambio sull’intero territorio nazionale per almeno quindici anni. Deduceva l’erronea interpretazione della lex specialis, sostenendo che, essendo costruttrice sia dell’autotelaio sia degli allestimenti aggiuntivi, non fosse tenuta a produrre l’atto d’obbligo; affermava inoltre di avere comunque assunto l’impegno mediante la sottoscrizione del capitolato tecnico. Lamentava la violazione della tassatività delle cause di esclusione, dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, concorrenza, favor partecipationis e risultato, nonché la mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023. Chiedeva anche il riconoscimento del diritto all’aggiudicazione, sostenendo che la propria offerta, se valutata, avrebbe conseguito un punteggio complessivo superiore a quello dell’aggiudicataria. Infine contestava il differimento e la gestione dell’accesso alla documentazione di gara e la tardiva definizione del subprocedimento sulla riservatezza dell’offerta dell’aggiudicataria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto corretta l’interpretazione del paragrafo 6 del capitolato: anche quando il costruttore produce direttamente sia l’autotelaio base sia gli allestimenti aggiuntivi, deve presentare l’atto d’obbligo espresso relativo alla disponibilità dei ricambi per almeno quindici anni; quando invece si avvale di un allestitore, l’impegno deve provenire da entrambi. L’atto d’obbligo costituisce un documento essenziale e costitutivo dell’offerta tecnica, richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione. La sottoscrizione del capitolato e l’accettazione generale delle condizioni di gara non equivalgono all’esplicita assunzione dell’obbligo, avente natura negoziale e funzionale ad assicurare una tutela diretta della stazione appaltante nella fase esecutiva. Non è stata ravvisata violazione della tassatività delle cause di esclusione, poiché la carenza riguardava la conformità dell’offerta tecnica e non un requisito soggettivo di partecipazione; la prescrizione è stata ritenuta ragionevole e proporzionata alla particolare destinazione dei mezzi al soccorso tecnico urgente e alla necessità di garantire i ricambi per tutta la loro vita utile. È stata esclusa anche l’applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023, poiché esso riguarda la documentazione amministrativa e non consente di integrare ex post un documento essenziale dell’offerta tecnica richiesto a pena di esclusione. Il principio di autoresponsabilità impedisce al concorrente di sanare la mancata presentazione dell’allegato mediante dichiarazioni successive o equipollenti. Di conseguenza, l’appellante non poteva ottenere l’aggiudicazione, non essendo esaminabile l’offerta dell’operatore legittimamente escluso. Anche la censura sull’accesso è stata respinta: il differimento comunicato durante la fase di aggiudicazione era giustificato dall’art. 35, comma 2, lett. d) ed e), d.lgs. 36/2023; l’art. 36, comma 3, impone una gestione tempestiva e coordinata del subprocedimento sulla riservatezza, ma non impone di definirlo immediatamente senza il contraddittorio con l’operatore interessato. La società appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 2.500 oltre accessori, in favore di ciascuna parte resistente costituita.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la disciplina della procedura aperta cui è stata ricondotta la gara.

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Il soccorso integrativo o completivo riguarda le carenze della documentazione amministrativa e non può essere utilizzato per integrare ex post elementi essenziali dell’offerta tecnica o produrre tardivamente documenti richiesti a pena di esclusione.

• art. 35, comma 2, lett. d) ed e), d.lgs. 36/2023

  Consente il differimento dell’accesso durante la fase di aggiudicazione, secondo quanto ritenuto applicabile dalla stazione appaltante nel caso concreto.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Impone alla stazione appaltante di attivare il subprocedimento relativo alla riservatezza in modo tempestivo e coordinato con l’aggiudicazione, ma non di definirlo immediatamente senza il contraddittorio con l’operatore economico interessato.

• artt. 1362 e 1363 cod. civ.

  I criteri letterale e sistematico si applicano all’interpretazione della lex specialis; le clausole devono essere lette nel loro complesso, alla luce della loro funzione e dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Costituisce, insieme agli artt. 5 e 6 del GDPR, la base per l’oscuramento delle generalità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati quali presupposti della tutela dei diritti o della dignità della parte interessata mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede espressamente, a pena di esclusione, un atto d’obbligo quale componente dell’offerta tecnica, la sua mancata produzione determina l’esclusione anche se il concorrente è il produttore diretto di tutti i componenti cui l’impegno si riferisce.
• L’accettazione generale del capitolato o la sottoscrizione dell’offerta non sostituiscono un atto d’obbligo distinto ed esplicito quando la lex specialis lo richiede per assicurare una specifica prestazione nella fase esecutiva.
• La mancata produzione di un documento essenziale dell’offerta tecnica non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione quando la prescrizione è chiaramente prevista dalla lex specialis, è funzionale all’interesse pubblico e riguarda la conformità dell’offerta, non un requisito soggettivo di partecipazione.
• Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 non consente di produrre tardivamente o integrare un documento essenziale dell’offerta tecnica richiesto a pena di esclusione; il principio di autoresponsabilità impone al concorrente di sopportare le conseguenze della mancata allegazione.
• Nell’interpretazione della lex specialis devono applicarsi i criteri degli artt. 1362 e 1363 c.c., considerando le clausole nel loro complesso e la funzione perseguita, senza arrestarsi al solo significato letterale di una singola disposizione.
• L’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023 richiede che il subprocedimento sulla riservatezza dell’offerta sia gestito tempestivamente e coordinatamente con l’aggiudicazione, ma non impone una decisione immediata prima dell’instaurazione del contraddittorio con l’operatore economico interessato.

Come è indicizzato