Sentenza n. 881/2020 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

I docenti, immessi in ruolo nella fase C del piano straordinario assunzionale previsto dalla l. n. 107/2015, avevano impugnato gli esiti della procedura nazionale di mobilità, lamentando che i trasferimenti fossero stati determinati mediante un algoritmo non conosciuto e non correttamente funzionante, senza rispettare le preferenze espresse e nonostante la disponibilità di posti nelle province indicate. Avevano inoltre denunciato la disparità di trattamento derivante dall’esclusione dei docenti di sostegno dalla mobilità verso posti comuni, per la mancata previsione di una deroga al vincolo quinquennale di permanenza. Il TAR aveva accolto il ricorso. Il Ministero ha appellato la sentenza deducendo: l’infondatezza del vizio procedimentale e l’eventuale sanatoria della mancata comunicazione di avvio del procedimento; la legittimità dell’utilizzo dell’algoritmo, quale mera trasposizione informatica delle direttive amministrative; l’assenza di disparità di trattamento tra le diverse fasi della mobilità e, in particolare, con riferimento ai docenti della fase C.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato l’esito favorevole ai docenti, sebbene con una diversa motivazione. Ha dichiarato manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, perché la sentenza di primo grado non aveva accolto il ricorso per violazione delle garanzie partecipative, ma per l’illegittimità della disciplina della mobilità e per il difetto di trasparenza dell’algoritmo. Il Collegio ha affermato che l’utilizzo di procedure informatiche e algoritmiche è in generale ammissibile, anche per attività discrezionali, soprattutto nelle procedure seriali e standardizzate fondate su dati oggettivi. Tuttavia, l’algoritmo costituisce uno strumento organizzativo, procedimentale e istruttorio dell’amministrazione e non può sottrarre la decisione ai principi di legalità, trasparenza, motivazione, verificabilità e imputabilità all’organo titolare del potere. Devono essere conoscibili il modulo utilizzato, i criteri applicati, le priorità, i dati selezionati, il procedimento di elaborazione e le modalità di funzionamento; la formula tecnica deve essere tradotta in una regola comprensibile e sindacabile. Nel caso concreto, l’amministrazione non aveva spiegato né dimostrato il funzionamento dell’algoritmo e le ragioni per cui le aspettative derivanti dalla posizione in graduatoria e dalle preferenze espresse erano state disattese. L’impossibilità di comprendere le modalità di assegnazione dei posti è stata ritenuta, di per sé, vizio idoneo a inficiare la procedura per difetto di trasparenza. Il Consiglio di Stato ha inoltre confermato la censura relativa alla disparità di trattamento: la mancata deroga al vincolo quinquennale di permanenza dei docenti di sostegno sulla stessa tipologia di posto, con conseguente esclusione dalla mobilità, era irragionevole e discriminatoria rispetto alla facoltà riconosciuta agli altri docenti e alla deroga prevista per il vincolo triennale di permanenza nella sede. Spese compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 1, commi 98 e 108, l. n. 107/2015

  La disciplina del piano straordinario di assunzione e della procedura nazionale di mobilità costituisce il quadro normativo di riferimento della controversia.

• art. 399, comma 3, d.lgs. n. 297/1994

  La previsione della deroga al vincolo triennale di permanenza nella sede è stata utilizzata come parametro di comparazione per ritenere irragionevole la mancata deroga al vincolo quinquennale dei docenti di sostegno.

• art. 1 l. n. 241/1990

  I principi di efficienza ed economicità consentono, in astratto, il ricorso ad algoritmi nelle procedure amministrative seriali e standardizzate.

• art. 7 l. n. 241/1990

  La censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento è stata ritenuta irrilevante rispetto alla ratio decidendi della sentenza impugnata, che non si fondava sulla violazione delle garanzie partecipative.

• artt. 13, 14, 15 e 22 del Regolamento (UE) 2016/679

  “informazioni significative sulla logica utilizzata, nonché l'importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l’interessato”

  Le disposizioni sono richiamate quali fondamento sovranazionale dei principi di conoscibilità, comprensibilità, accesso alle informazioni sui processi decisionali automatizzati e non esclusività della decisione algoritmica.

• considerando n. 71 del Regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato per il principio di non discriminazione algoritmica e per l’obbligo di adottare misure idonee a ridurre errori, inesattezze ed effetti discriminatori.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento sostiene l’ammissibilità dell’automazione amministrativa, ma non esclude il rispetto delle garanzie di trasparenza, controllo e imputabilità.

• art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  È richiamato quale fondamento del diritto a essere ascoltati, accedere ai documenti e conoscere le ragioni delle decisioni amministrative.

Massime di principio

• L’utilizzo di algoritmi per l’adozione di decisioni amministrative è in generale ammissibile, soprattutto nelle procedure seriali e standardizzate basate su dati oggettivi, e non è limitato alle sole attività rigidamente vincolate; l’algoritmo resta tuttavia uno strumento organizzativo, procedimentale e istruttorio soggetto ai principi che regolano l’esercizio del potere amministrativo.
• La decisione amministrativa algoritmica deve rispettare un principio rafforzato di trasparenza: devono essere conoscibili e comprensibili il modulo utilizzato, i suoi autori, il procedimento di elaborazione, i dati rilevanti, le priorità e i criteri applicati, nonché la logica tradotta dalla formula tecnica nella corrispondente regola giuridica.
• La decisione prodotta mediante algoritmo deve restare imputabile all’organo amministrativo titolare del potere, che deve poter verificare a valle la logicità, la correttezza e la legittimità degli esiti e assumere la responsabilità della decisione finale.
• Quando la decisione automatizzata produce effetti giuridici o incide significativamente sulla posizione di una persona, non può fondarsi esclusivamente sul procedimento algoritmico: deve essere assicurato un effettivo contributo umano, capace di controllare, validare o smentire il risultato automatico.
• Anche un algoritmo conoscibile e comprensibile deve essere progettato e utilizzato in modo da prevenire errori, inesattezze ed effetti discriminatori, mediante adeguati controlli sui dati di ingresso e sulle modalità di elaborazione.
• L’impossibilità di comprendere il funzionamento dell’algoritmo impiegato per assegnare posizioni o risorse pubbliche costituisce autonomamente un vizio della procedura, perché impedisce di verificare la conformità degli esiti ai criteri legali e rende non effettivo il sindacato amministrativo e giurisdizionale.

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