Sentenza n. 1852/2020 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La Federazione Italiana Scherma ha appellato la sentenza del TAR che aveva annullato gli atti del periodo dicembre 2016-febbraio 2017, consistenti nell'indizione di esami per tecnici di scherma di secondo e terzo livello e nella modifica del regolamento attuativo dello SNaQ che escludeva l'Accademia Nazionale di Scherma dal rilascio dei titoli abilitativi. In via preliminare, la FIS ha dedotto l'inammissibilità del ricorso di primo grado per mancato previo esaurimento dei rimedi della giustizia sportiva e ha contestato la ricostruzione della giurisdizione; il CONI, costituitosi in appello a sostegno della FIS, ha riproposto argomenti sul difetto di giurisdizione. Nel merito, la FIS ha contestato che il regio decreto del 1880 e lo statuto dell'Accademia le attribuissero una competenza esclusiva agli esami abilitanti, sostenendo che le successive norme sull'ordinamento sportivo avessero attribuito alla Federazione le competenze in materia e censurando la ricostruzione di una consuetudine o prassi. In via subordinata, ha contestato i presupposti della responsabilità risarcitoria, la prova del danno e il criterio di quantificazione, sostenendo anche che l'Accademia si fosse sottratta alla collaborazione federale. L'Accademia ha chiesto il rigetto dell'appello.

La decisione

L'appello è respinto. La contestazione del CONI sulla giurisdizione non è esaminabile perché né la FIS né il CONI hanno impugnato lo specifico capo della sentenza di primo grado che aveva affermato la giurisdizione amministrativa; in appello il difetto di giurisdizione può essere rilevato soltanto con specifico motivo contro tale capo. La memoria della FIS depositata il 13 novembre 2019 è tardiva ai sensi degli artt. 73 e 119 c.p.a. e non viene considerata. È respinto il motivo sulla pregiudiziale sportiva: la controversia riguarda una legittimazione dell'Accademia preesistente all'ordinamento sportivo e rilevante nell'ordinamento generale; l'Accademia non è affiliata né tesserata e la sua qualità di membro d'onore non la rende soggetto appartenente alle categorie dell'art. 2, comma 2, del d.l. n. 220/2003. La riserva alla giustizia sportiva presuppone sia che la controversia riguardi posizioni rilevanti soltanto nell'ordinamento sportivo, sia che coinvolga i soggetti indicati dalla legge; esclusa tale riserva e non trattandosi di rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva. È respinto anche il motivo di merito: il riconoscimento dell'Accademia come persona giuridica e le competenze stabilite dal suo statuto, risalenti al 1880 e non revocate, fondano la sua competenza agli esami abilitanti; le norme successive sulle funzioni delle federazioni e del CONI non indicano una disposizione che abbia sottratto tale competenza all'Accademia, e i titoli sportivi e la formazione dei quadri tecnici non coincidono con il rilascio dei titoli abilitativi professionali. La stessa previsione statutaria FIS che riconosce l'Accademia quale membro d'onore ai fini del rilascio dei diplomi magistrali conferma tale assetto. È respinta la censura risarcitoria: resta accertata l'illegittima esclusione dell'Accademia dalle sessioni d'esame del 10, 11 e 12 marzo 2017; la condotta illegittima e l'assenza di prova della mancanza di colpa sostengono l'elemento soggettivo, mentre il precedente regolamento del 2015 consente di ravvisare il nesso causale. Il danno patrimoniale è commisurato alle tasse d'esame che l'Accademia avrebbe incassato, detratte le spese stimate equitativamente nel 10%; la FIS non ha formulato rilievi puntuali idonei a confutare il criterio. Le spese del grado sono compensate per la particolarità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9, comma 1, c.p.a.

  Trova infatti applicazione lo stesso art. 9, comma 1, Cod. proc. amm., che stabilisce che nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio, mentre nei giudizi d’impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione.

  Nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione non può essere rilevato d'ufficio: deve essere dedotto con specifico motivo contro il capo della sentenza che, anche implicitamente, abbia deciso sulla giurisdizione.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Di tale memoria, pertanto, il Collegio non terrà conto.

  La memoria depositata oltre il termine processuale applicabile, in rapporto alla data dell'udienza, è tardiva e non viene considerata.

• art. 119, commi 1, lett. g), e 2, c.p.a.

  Di tale memoria, pertanto, il Collegio non terrà conto.

  La disciplina dei termini applicabile al giudizio in esame rende tardiva la memoria depositata il 13 novembre 2019 rispetto all'udienza del 28 novembre 2019, con conseguente inutilizzabilità processuale.

• art. 1 d.l. 19 agosto 2003, n. 220

  La Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale e che i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.

  L'autonomia dell'ordinamento sportivo non sottrae alla tutela statale le situazioni soggettive rilevanti anche per l'ordinamento generale.

• art. 2, commi 1 e 2, d.l. 19 agosto 2003, n. 220

  In altre parole, l’onere di adire in via pregiudiziale la giurisdizione sportiva si fonda sull’elemento, oggettivo, che le questioni controverse investano posizioni rilevanti per l’ordinamento settoriale ma non per l’ordinamento generale: ovvero riguardino, per quanto qui di interesse, «l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive» dell’art. 2, comma 1, d.-l. 220 del 2003, e sull’ulteriore elemento, soggettivo, che si tratti di soggetti contemplati dal comma 2.

  La pregiudiziale sportiva richiede congiuntamente che la controversia verta su questioni rilevanti soltanto per l'ordinamento sportivo e che le parti appartengano alle categorie soggettive individuate dal comma 2; non si estende a un ente autonomo con una legittimazione preesistente rilevante nell'ordinamento generale.

• art. 3 d.l. 19 agosto 2003, n. 220

  La disposizione è correlata all’art. 133, comma 1, lett. z), Cod. proc. amm., che prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti».

  Esauriti i casi riservati alla giustizia sportiva e quelli patrimoniali assegnati al giudice ordinario, le altre controversie sugli atti delle federazioni sportive ricadono nella giurisdizione statale, secondo il riparto previsto dalla legge.

• art. 133, comma 1, lett. z), c.p.a.

  Non si tratta così di una controversia «riservat[a] agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo»: vi è dunque giurisdizione dello Stato a norma dell’art. 133 (Materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lett. z), Cod. proc. amm., a tenore del quale «Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:[…] z) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti».

  La giurisdizione amministrativa esclusiva comprende le controversie sugli atti federali non riservate agli organi sportivi e non inerenti ai rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti.

• artt. 24 e 113 Cost.

  Detta previsione di legge, che eccezionalmente condiziona l’accesso alla giurisdizione generale con il previo esaurimento di gradi giustiziali interni all’ordinamento sportivo (Cons. Stato, V, n. 5019/2018, cit: “gli organi di giustizia federale non esercitano funzioni giudiziarie” essendo “organi giustiziali rispetto alle [sole] decisioni aventi rilevanza interna per l’ordinamento sportivo”), non può – contro gli artt. 24 e 113 Cost. - essere impropriamente estesa, malgrado il chiaro significato proprio delle parole del detto art. 2, comma 2, a un soggetto che nasce indipendentemente dall’ordinamento sportivo e comunque circa una sua consolidata e preesistente legittimazione rilevante per l’ordinamento generale.

  La condizione di previo esaurimento della giustizia sportiva non può essere estesa oltre i soggetti e le controversie previsti dalla legge, in modo da comprimere l'accesso alla tutela giurisdizionale statale.

• art. 2043 c.c.

  In particolare, è infondata l’affermazione dell’appellante FIS per la quale il primo giudice non ha considerato che l’Accademia si è di sua iniziativa sottratta dalla collaborazione con la Federazione nell’indizione dei bandi di esame.

  La condotta dell'Accademia relativa alla collaborazione non rende lecita né giustifica la vanificazione delle sue competenze consolidate; la responsabilità risarcitoria resta fondata sull'illegittima esclusione, sul danno e sul nesso causale accertati.

Massime di principio

• La pregiudiziale sportiva opera soltanto quando ricorrono entrambi i presupposti: la controversia riguarda posizioni rilevanti per l'ordinamento sportivo ma non per quello generale e coinvolge soggetti appartenenti alle categorie contemplate dall'art. 2, comma 2, del d.l. n. 220/2003. Non può essere estesa a un ente autonomo, non affiliato né tesserato, titolare di una legittimazione preesistente rilevante nell'ordinamento generale.
• Nel giudizio di appello il difetto di giurisdizione, dopo che il primo giudice abbia deciso la questione, può essere esaminato soltanto se proposto con specifico motivo contro il relativo capo della sentenza; mere difese non devolvono la questione al giudice d'appello né consentono il rilievo d'ufficio.
• La giurisdizione amministrativa esclusiva sugli atti delle federazioni sportive è residuale rispetto alle controversie riservate alla giustizia sportiva e ai rapporti patrimoniali assegnati al giudice ordinario; esclusi questi ambiti, essa comprende anche posizioni di diritto soggettivo.
• Il riconoscimento come persona giuridica e le attribuzioni stabilite dallo statuto di un ente, anteriori alla formazione dell'ordinamento sportivo e non successivamente revocate o incompatibilmente abrogate, non vengono meno per effetto del successivo riordino delle competenze delle federazioni, in assenza di una disposizione che trasferisca espressamente la specifica attribuzione.
• Le valutazioni cautelari sul fumus, rese all'esito di una cognizione sommaria e con efficacia interinale, non vincolano il giudice del merito e non fondano un affidamento sul successivo esito della controversia.
• Ai fini risarcitori, l'illegittima esclusione di un ente dalla gestione di esami che rientravano nelle sue competenze può fondare il risarcimento dei proventi che avrebbe percepito; la quantificazione può essere operata detraendo le spese prevedibili, anche in via equitativa, se il criterio è adeguato e non è contrastato da contestazioni puntuali.

Come è indicizzato