Cassazione Civile, Sentenza n. 10116/2023 del 17/04/2023

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza della CTR che aveva riconosciuto il diritto al rimborso della deduzione IRAP, contestando l'esclusione dal beneficio fiscale per presunta natura concessoria dell'affidamento del servizio e per l'esistenza di una tariffa remunerativa. In sostanza la questione era se il rapporto dovesse essere qualificato come concessione di servizio a tariffa remunerativa, tale da escludere l'agevolazione fiscale prevista dall'art. 11 d.lgs. 446/1997, ovvero come appalto o altra forma non esclusiva del beneficio.

La decisione

La Corte di legittimità ha rigettato il ricorso dell'Amministrazione e confermato la decisione della CTR. Ha ritenuto corretta la valutazione di merito secondo cui mancava la natura concessoria del rapporto perché non si era verificata la traslazione integrale del rischio economico sulla contribuente. Inoltre ha accertato l'assenza del requisito concorrente della tariffa remunerativa così come intesa dalla giurisprudenza e dalla Commissione UE. Pertanto la contribuente ha diritto al rimborso; la ricorrente è condannata al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in Euro 10.000,00 per compensi oltre spese forfettarie 15%, esborsi Euro 200,00 e accessori di legge.

Norme richiamate

• Direttiva 2014/23/CE (direttiva concessioni)

  art. 2, par. 1, lett. a) e b

  Definisce la concessione di servizi come contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi o tale diritto accompagnato da un prezzo; tale definizione è stata utilizzata per identificare il requisito della tariffa e la traslazione del rischio operativo al concessionario

• D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici)

  art. 3, primo comma, lett. vv)

  Riprende la nozione di concessione di servizi richiamando l'assunzione del rischio operativo da parte del concessionario e il corrispettivo costituito dal diritto di gestione o da questo accompagnato da un prezzo

• D.lgs. n. 446 del 1997 e modifica L. n. 296/2006

  art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4

  Norma che disciplina la deduzione IRAP oggetto della controversia; la giurisprudenza interpreta che l'agevolazione non si applica alle imprese che svolgono public utilities in regime di concessione con tariffa remunerativa

• Giurisprudenza Corte di Giustizia UE

  Causa C-196/08 e C-206/08

  Principio secondo cui la qualificazione come concessione dipende dalla modalità di remunerazione e dall'assunzione del rischio di gestione da parte dell'operatore; se il prestatore ha il diritto di riscuotere corrispettivi dall'utenza e assume il rischio di gestione, si configura concessione

• Decisione della Commissione Europea sulla misura IRAP (citata)

  par. 33-34 (richiamati in motivazione)

  La Commissione ha ritenuto legittima l'esclusione del beneficio per le public utilities in concessione e a tariffa per motivi di neutralità e per evitare sovracompensazione, purché le tariffe tengano conto dell'onere fiscale

• Giurisprudenza della Corte di Cassazione

  Sez. Un., 28/05/2020, n. 10080; Cass. 12/12/2019, n. 32633; Cass. 12/07/2022, n. 22062

  Costante orientamento che distingue appalto da concessione fondandosi sulla natura della remunerazione e sull'assunzione del rischio di gestione; le in house non sono automaticamente escluse dall'agevolazione e va verificata la natura effettiva del rapporto e la presenza della tariffa remunerativa

Massime di principio

• Per qualificare un rapporto come concessione di servizi occorrono due requisiti concorrenti: la traslazione al concessionario del rischio operativo/economico e l'esistenza di una tariffa remunerativa che costituisca il corrispettivo principale.
• Se l'amministrazione corrisponde un canone al gestore e il gestore non percepisce proventi dall'utenza, il rapporto tende a qualificarsi come appalto di servizi e non come concessione.
• La sola esistenza di corrispettivi fissati dall'amministrazione non basta a configurare una 'tariffa remunerativa ampliata'; la tariffa deve essere effettivamente remunerativa e tener conto, se previsto, dell'onere fiscale.
• Le società in house non godono automaticamente dell'esclusione o inclusione nel beneficio fiscale: va verificata la reale natura del rapporto e la presenza dei requisiti della concessione e della tariffa remunerativa.
• Nei giudizi di legittimità i giudizi di merito sulla sussistenza del rischio economico e della natura della tariffa sono difficilmente sindacabili in sede straordinaria se adeguatamente motivati e conformi ai principi di diritto consolidati.