Sentenza n. 4277/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, la propria esclusione, i verbali e gli atti della procedura MEPA relativa alla fornitura triennale, rinnovabile per ulteriori dodici mesi, di sistemi di diagnostica rapida per microbiologia, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Ha dedotto: violazione dell’art. 79 e dell’Allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, poiché la specifica tecnica relativa al test per la ricerca degli anticorpi anti Tripanosoma brucei gambiense avrebbe individuato sostanzialmente un prodotto commercializzato da un solo operatore senza clausola di equivalenza; violazione del principio del risultato e vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento, nonché lesione della concorrenza, della par condicio e della non discriminazione. Ha inoltre censurato la scelta del lotto unico, ritenendola non adeguatamente motivata e anticoncorrenziale ai sensi degli artt. 10 e 58 del d.lgs. 36/2023, e ha sostenuto che il test controverso avrebbe dovuto essere affidato mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), mentre le altre voci avrebbero dovuto formare oggetto di una o più procedure aperte. La ricorrente aveva chiesto chiarimenti, ricevendo dall’ASL l’indicazione che sul mercato esistevano due aziende produttrici e nessuna esclusiva di vendita o distribuzione nazionale.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e ha dichiarato il ricorso irricevibile, inammissibile e comunque infondato. Quanto alla tempestività, il Collegio ha rilevato che la ricorrente conosceva già, anche in occasione della precedente procedura e tramite la richiesta di chiarimenti, la specificità della voce n. 25 e i problemi di approvvigionamento del prodotto. Il chiarimento dell’ASL, secondo cui esistevano due aziende produttrici e non vi era un’esclusiva distributiva nazionale, non poteva fondare un affidamento sulla possibilità di partecipare senza offrire il test richiesto. Le prescrizioni del capitolato erano quindi immediatamente lesive e avrebbero dovuto essere impugnate tempestivamente; essendo state contestate solo il 5 giugno 2026, l’impugnazione del capitolato è stata dichiarata irricevibile. Di conseguenza, sono stati dichiarati inammissibili per difetto di interesse anche i gravami contro l’esclusione e l’aggiudicazione, ritenuti meri atti applicativi delle prescrizioni non tempestivamente impugnate. Nel merito, il ricorso è stato comunque respinto. Il principio di equivalenza previsto dall’art. 79 e dall’Allegato II.5 del d.lgs. 36/2023 opera anche se non è espressamente riprodotto nella lex specialis; tuttavia, l’offerente deve proporre e dimostrare l’equivalenza funzionale della soluzione offerta. Nel caso concreto la ricorrente non aveva offerto alcun prodotto funzionalmente equivalente e non aveva dimostrato l’impossibilità di approvvigionarsi del prodotto richiesto direttamente dal produttore. È stata inoltre esclusa l’applicabilità della procedura negoziata senza bando: la distribuzione del prodotto da parte dell’aggiudicataria avveniva senza esclusiva e non era stata dimostrata l’inesistenza di altri operatori o di soluzioni alternative ragionevoli. La procedura negoziata senza bando costituisce un’eccezione alla pubblicità e alla massima concorrenzialità e i relativi presupposti devono essere accertati rigorosamente, senza interpretazione estensiva. Anche la censura relativa al lotto unico è stata respinta, poiché la scelta risultava giustificata dalla circostanza che il lotto controverso derivava da una precedente procedura di affidamento. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti nella camera di consiglio cautelare.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Rinvio alle regole dell’Allegato II.5 in materia di specifiche tecniche e principio di equivalenza.

• Allegato II.5, Parte II, Sez. A, commi 4, 6 e 8, d.lgs. 36/2023

  Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il punto 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente».

  Le specifiche tecniche devono assicurare pari accesso e non ostacolare ingiustificatamente la concorrenza. Il principio di equivalenza opera anche se non è espressamente inserito nella documentazione di gara; l’offerente deve però dimostrare, con mezzi appropriati, l’equivalenza funzionale della soluzione proposta.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla contestazione della struttura della gara e alla tutela della concorrenza; la censura è stata respinta.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La scelta del lotto unico è stata ritenuta giustificata dalla provenienza del lotto da una precedente procedura di affidamento.

• art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La procedura negoziata senza bando è una facoltà eccezionale, non un obbligo, e presuppone l’effettiva unicità dell’operatore o l’assenza di alternative ragionevoli, da accertare rigorosamente.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Le ipotesi eccezionali connesse all’assenza di concorrenza richiedono che non esistano altri operatori o soluzioni alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non dipenda da una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; la domanda non è stata accolta per l’esito processuale sfavorevole del ricorso.

Massime di principio

• Le prescrizioni della lex specialis che rendono immediatamente impossibile o sostanzialmente impediscono la partecipazione a un operatore economico devono essere impugnate tempestivamente, anche prima dell’esclusione o dell’aggiudicazione; la mancata impugnazione rende irricevibile il ricorso contro la clausola e priva di interesse le successive censure rivolte agli atti meramente applicativi.
• Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche opera anche quando la lex specialis non contiene espressamente la formula «o equivalente». L’operatore che intenda partecipare con una soluzione diversa da quella descritta deve tuttavia offrire una soluzione funzionalmente equivalente e dimostrare tale equivalenza con mezzi appropriati.
• La mera indicazione di un prodotto riconducibile a un determinato distributore non impone necessariamente il ricorso alla procedura negoziata senza bando quando non sia dimostrata l’esistenza di un’esclusiva e risulti possibile l’approvvigionamento del prodotto direttamente dal produttore o da altri operatori.
• La procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce un’eccezione ai principi di pubblicità e massima concorrenzialità; i suoi presupposti devono essere provati e interpretati restrittivamente, verificando l’inesistenza di altri operatori o di soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.
• La scelta del lotto unico non è illegittima per il solo fatto di ridurre il numero dei lotti: può essere ritenuta adeguatamente giustificata dalle concrete vicende della procedura, tra cui la derivazione del lotto da una precedente gara di affidamento.

Come è indicizzato