Sentenza n. 107/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L'Autorità ha agito ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990 dopo che il Comune non si era conformato al parere motivato con cui era stata contestata l'omessa adozione e trasmissione degli atti deliberativi previsti dagli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. L'operazione riguardava l'acquisizione, da parte di una società controllata da una società in house partecipata dal Comune, dell'intero capitale sociale di un'impresa operante nel settore del relining. L'Autorità ha dedotto la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del TUSP, sostenendo che anche l'acquisizione indiretta di partecipazioni tramite una società quotata e in house richiedesse una deliberazione comunale analiticamente motivata sulla necessità della partecipazione, sulla convenienza economica, sulla sostenibilità finanziaria e sulla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, con trasmissione all'AGCM e alla Corte dei conti. Il Comune e la società controinteressata hanno eccepito, tra l'altro, il difetto di legittimazione dell'AGCM a proporre l'azione avverso il silenzio, l'assenza di un obbligo azionabile, la carenza di interesse, l'inapplicabilità del TUSP alle amministrazioni socie di società quotate e l'autonomia gestionale della società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria attribuita all'AGCM dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata alla sola azione di annullamento, ma comprenda anche l'azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere quando l'inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza. L'art. 8, comma 2, del TUSP, che prevede l'inefficacia del contratto in mancanza o invalidità della deliberazione, non elimina l'interesse dell'Autorità a contestare l'inerzia e a ottenere l'adozione dell'atto deliberativo, poiché la deliberazione è atto amministrativo prodromico al negozio e serve a consentire i controlli anticoncorrenziali e contabili. Nel merito, il giudice ha interpretato letteralmente l'art. 1, comma 5, del TUSP, stabilendo che l'esonero riferito alle società quotate riguarda le disposizioni direttamente destinate a tali società e non gli obblighi posti a carico delle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, anche quando la partecipazione sia acquisita indirettamente per il tramite di una società quotata o di una società da essa controllata, l'amministrazione deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del TUSP e trasmetterla all'AGCM e alla Corte dei conti. Tale obbligo vale a maggior ragione quando l'acquisizione sia effettuata da una società controllata da una società in house, poiché l'operazione costituisce una decisione significativa riconducibile all'esercizio del controllo analogo congiunto dei Comuni soci. Il TAR ha dichiarato illegittima l'inerzia del Comune, ha annullato la nota di riscontro negativo, ove adottata, e ha condannato il Comune ad adottare entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza una deliberazione di approvazione dell'operazione, analiticamente motivata ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2, del TUSP, con successiva trasmissione all'AGCM ai sensi dell'art. 5, comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  l'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell'AGCM comprende, oltre all'azione di annullamento, anche l'azione avverso il silenzio e la condanna dell'amministrazione a provvedere quando l'inerzia violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza.

• art. 1, comma 5, d.lgs. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni direttamente destinate alle società quotate e alle loro controllate; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal TUSP.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica [...] o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  La deliberazione deve motivare analiticamente la necessità della partecipazione, le ragioni e finalità dell'operazione, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; deve inoltre essere trasmessa all'AGCM e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un'amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con [...] deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali

  Gli obblighi deliberativi e motivazionali si applicano, per le partecipazioni comunali, mediante deliberazione del consiglio comunale.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  le operazioni [...] che comportino l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all'articolo 7

  L'acquisto indiretto di partecipazioni richiede la previa deliberazione dell'amministrazione anche quando avvenga tramite una società quotata o una società da essa controllata; l'inefficacia contrattuale prevista per la mancanza della deliberazione non esclude l'interesse a contestare l'inerzia.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato nella domanda dell'AGCM quale base per la richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di mancata esecuzione dell'ordine di provvedere.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Individua il rito camerale per l'azione avverso il silenzio, rito convertito dal TAR in rito abbreviato.

• art. 119 c.p.a.

  Il TAR ha ritenuto applicabile il rito abbreviato ai giudizi instaurati dall'AGCM ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990, indipendentemente dal concreto atteggiarsi della domanda.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all'Autorità garante della concorrenza e del mercato dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l'azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere, quando l'inerzia di una pubblica amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• La clausola dell'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, secondo cui il TUSP si applica alle società quotate solo se espressamente previsto, riguarda le disposizioni direttamente destinate alle società quotate e alle loro controllate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata sulla necessità, convenienza economica, sostenibilità finanziaria e compatibilità dell'operazione con efficienza, efficacia ed economicità, anche se l'acquisizione avviene tramite una società quotata o una sua controllata.
• L'acquisizione di una partecipazione da parte di una società controllata da una società in house può costituire una decisione significativa non rimessa all'autonomia gestionale della società, quando determina una nuova partecipazione indiretta degli enti pubblici soci; in tal caso è necessaria la deliberazione degli enti che esercitano il controllo analogo, con la motivazione richiesta dal TUSP.
• L'inefficacia del contratto prevista dall'art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 per la mancanza o invalidità della deliberazione non elimina l'interesse dell'AGCM a contestare l'inerzia dell'amministrazione, poiché la deliberazione conserva la funzione di consentire il controllo amministrativo, anticoncorrenziale e contabile sull'operazione.
• La deliberazione comunale relativa all'acquisizione di partecipazioni societarie è un atto amministrativo prodromico al negozio e, in quanto tale, è sottoposta alla giurisdizione amministrativa.

Come è indicizzato