Sentenza n. 2811/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione della concessione del servizio di gestione dell’asilo nido comunale. Il precedente giudizio era stato definito con l’accoglimento dell’appello, l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto, sul rilievo che la stazione appaltante non aveva verificato l’equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa, la corretta allocazione del rischio operativo e la sostenibilità dell’offerta, in una fattispecie qualificata come concessione. A seguito della diffida all’esecuzione del giudicato, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 112 c.p.a., sostenendo che l’amministrazione non avesse effettivamente ottemperato alla sentenza. Nel corso del giudizio ha inoltre impugnato con motivi aggiunti la nuova determinazione di aggiudicazione adottata in favore della precedente aggiudicataria. Il Consiglio di Stato aveva disposto l’acquisizione del piano economico-finanziario e dell’analisi svolta dalla stazione appaltante per verificare l’attuazione del comando conformativo.

La decisione

Il ricorso per ottemperanza e i motivi aggiunti sono stati respinti. Il giudice ha ricostruito l’effetto conformativo della sentenza n. 3633/2025, rilevando che essa imponeva alla stazione appaltante di rieditare il potere a partire dal segmento procedimentale viziato, ossia dalla verifica della sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria e dell’equilibrio complessivo della concessione. Non era invece imposto un determinato esito della riedizione né, in via generale, la predisposizione obbligatoria di un PEF: il d.lgs. n. 36/2023 lascia all’ente concedente una valutazione caso per caso circa gli elementi necessari per verificare l’equilibrio economico-finanziario e l’allocazione del rischio operativo. La stazione appaltante aveva riesaminato il PEF e svolto l’analisi richiesta, sicché aveva rispettato il comando giudiziale, pur potendo pervenire nuovamente all’aggiudicazione in favore della medesima operatrice. Le spese sono state compensate in ragione delle difficoltà di accertamento della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  La violazione o elusione del giudicato può essere fatta valere nel giudizio di ottemperanza; nel caso concreto non è stata ravvisata perché l’amministrazione ha rieditato il potere conformandosi al comando contenuto nella sentenza.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella sentenza oggetto di ottemperanza quale disposizione in base alla quale era stata dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria.

• d.lgs. n. 36/2023, Allegato I.1

  i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

  La concessione si caratterizza per il trasferimento del rischio operativo al concessionario; la verifica dell’offerta deve quindi riguardare l’equilibrio complessivo del rapporto e la sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa.

Massime di principio

• L’ambito dell’effetto conformativo del giudicato di annullamento deve essere ricostruito mediante la lettura congiunta di dispositivo e motivazione, correlata alla causa petendi e al petitum, tenendo conto del vizio accertato e del potere residuo dell’amministrazione.
• Quando una sentenza annulla l’aggiudicazione di una concessione per omessa verifica della sostenibilità dell’offerta e dell’allocazione del rischio operativo, l’amministrazione deve rieditare il potere a partire da tale segmento procedimentale, svolgendo una valutazione effettiva dell’equilibrio complessivo del rapporto.
• Il giudicato che impone la rinnovazione della verifica di sostenibilità dell’offerta non vincola necessariamente l’amministrazione a un esito predeterminato e non impedisce, di per sé, una nuova aggiudicazione in favore del medesimo operatore, purché la riedizione sia conforme ai criteri di legittimità indicati dal giudice.
• Nelle concessioni non sussiste un obbligo generalizzato di predisporre un piano economico-finanziario; la stazione appaltante deve tuttavia acquisire e valutare gli elementi necessari per verificare, in concreto e in relazione alle caratteristiche della gara, l’equilibrio economico-finanziario e la corretta allocazione del rischio operativo.

Come è indicizzato