Corte di giustizia, Sentenza C-285/18

Appalti pubblici e affidamenti in house: applicabilità della direttiva 2014/24 e limiti delle condizioni nazionali

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale della Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) in materia di appalti pubblici e affidamenti in house. Il contenzioso nasce dalla decisione del comune di Kaunas di concludere, dopo una gara precedente aggiudicata a UAB "Irgita", un contratto di servizi con la società controllata UAB "Kauno švara".

Fatti e procedimento principale

L’amministrazione aggiudicatrice aveva bandito nel 2014 una procedura per servizi di manutenzione e sviluppo di piantagioni, foreste e parchi nella città di Kaunas, poi aggiudicata a Irgita con contratto triennale del 18 marzo 2014. Il contratto prevedeva soltanto un volume massimo di servizi, senza obbligo dell’amministrazione di ordinare l’intero quantitativo, e senza obbligo di pagamento per servizi non effettivamente richiesti.

Nel 2016, mentre la direttiva 2004/18 era prossima all’abrogazione o già abrogata, l’amministrazione ha chiesto autorizzazione per concludere un’operazione interna con Kauno švara, società interamente controllata dal comune e che svolgeva quasi tutta la propria attività per quest’ultimo. L’autorità degli appalti pubblici ha autorizzato l’operazione, raccomandando tuttavia di valutare anche la possibilità di una procedura competitiva. Il contratto in house è stato poi concluso il 19 maggio 2016 per cinque anni.

Irgita ha impugnato la decisione e il contratto, sostenendo che l’esistenza del precedente appalto impedisse di ricorrere all’in house. Dopo vicende processuali interne, la Corte suprema ha chiesto alla Corte di giustizia di chiarire il rapporto tra direttive appalti, nozione di in house e eventuali limitazioni nazionali.

Normativa UE richiamata

La Corte richiama in particolare:

• la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2014/24/UE;
• l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che disciplina l’esenzione per gli affidamenti in house;
• l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2014/24;
• l’articolo 91 della direttiva 2014/24, sull’abrogazione della direttiva 2004/18;
• gli articoli 18, 49, 56 e 106 TFUE, l’articolo 36 della Carta, l’articolo 14 TFUE e il protocollo n. 26;
• il rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE.

Prima questione: direttiva applicabile nel tempo

La Corte ricorda il proprio orientamento secondo cui la direttiva applicabile a un appalto è, in linea di principio, quella vigente quando l’amministrazione sceglie definitivamente la procedura da seguire, cioè quando decide se sia necessario ricorrere o meno a una gara.

Nel caso concreto, la decisione definitiva dell’amministrazione di ricorrere all’in house è intervenuta dopo il 18 aprile 2016, data di abrogazione della direttiva 2004/18. Di conseguenza, la situazione rientra nella direttiva 2014/24, poiché alla data decisiva l’amministrazione non aveva ancora assunto in modo definitivo la scelta sulla necessità della gara.

Terza questione, sub a): possibilità per lo Stato membro di imporre condizioni ulteriori all’in house

La Corte riformula la questione escludendo la pertinenza dell’articolo 36 della Carta e dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 per la soluzione del caso, per mancanza di elementi utili sul concetto di servizio di interesse economico generale nel procedimento principale.

Nel merito, chiarisce che l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 non esaurisce il potere degli Stati membri di scegliere la modalità di organizzazione dei servizi. La direttiva non impone né di esternalizzare né di ricorrere all’in house: gli Stati possono preferire una modalità di gestione rispetto a un’altra, purché la scelta sia effettuata prima dell’aggiudicazione e nel rispetto dei principi del Trattato, in particolare parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza.

Ne consegue che uno Stato membro può subordinare il ricorso all’operazione interna a condizioni ulteriori, come la verifica che l’appalto tradizionale non assicuri qualità, accessibilità o continuità del servizio, purché tali condizioni non violino i principi fondamentali del diritto UE.

Terza questione, sub b): requisiti di certezza e pubblicità delle condizioni nazionali

La Corte afferma che, se uno Stato membro decide di privilegiare una certa modalità di gestione mediante norme nazionali, tali condizioni non derivano dal recepimento della direttiva 2014/24, ma restano soggette al rispetto dei principi generali del diritto UE, in particolare della trasparenza e della certezza del diritto.

Per questo motivo, le condizioni che limitano il ricorso all’in house devono essere stabilite da norme di diritto positivo sufficientemente accessibili, precise e prevedibili, così da escludere arbitrarietà. Spetta al giudice nazionale verificare se, nel diritto lituano, l’evoluzione giurisprudenziale delle regole sulla concorrenza fosse sufficientemente chiara e pubblica per essere opponibile alle amministrazioni e agli operatori economici.

Quarta questione: sufficienza del rispetto dei criteri dell’articolo 12

La Corte precisa che la sola circostanza che un affidamento soddisfi i criteri dell’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), non rende automaticamente l’operazione conforme al diritto dell’Unione in senso generale. La disposizione definisce soltanto quando l’operazione non ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24, ma non esonera dal rispetto dei principi fondamentali del Trattato e delle regole di trasparenza.

Nel caso concreto, il giudice nazionale deve verificare se il ricorso all’in house, sovrapponendosi a un appalto già in corso con Irgita, abbia violato gli obblighi contrattuali dell’amministrazione o abbia costituito una modifica sostanziale dell’assetto contrattuale, soprattutto se l’amministrazione non aveva definito con sufficiente chiarezza il volume minimo delle prestazioni richieste.

Dispositivo

La Corte conclude che:

• la controversia rientra nella direttiva 2014/24;
• uno Stato membro può imporre condizioni ulteriori al ricorso all’in house, purché rispettose dei principi UE;
• tali condizioni devono essere formulate in modo chiaro, accessibile e prevedibile;
• il solo rispetto dei criteri dell’articolo 12 non basta, da solo, a rendere l’operazione automaticamente conforme al diritto dell’Unione.

Principi utili per la prassi

Per gli operatori pubblici e per i consulenti delle imprese, la sentenza conferma che l’in house non è un diritto incondizionato dell’amministrazione: può essere limitato dal diritto nazionale, ma non in modo opaco o arbitrario. Inoltre, la scelta dell’assetto organizzativo non può essere usata per pregiudicare situazioni contrattuali già in essere o per alterare in modo sostanziale un appalto in corso.