Sentenza n. 53/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

Il condominio ha impugnato la determina comunale deducendo: 1) violazione delle garanzie partecipative e della legge n. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento e mancato contraddittorio, ritenuti necessari trattandosi di un provvedimento di secondo grado; 2) illegittimità dell'ordine di demolizione ed eccesso di potere, perché il Comune non avrebbe atteso la conclusione dell'iter paesaggistico e il parere della Soprintendenza, che avrebbe potuto escludere l'incidenza dell'intervento sui prospetti e sulla volumetria; 3) violazione dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, per superamento del termine di diciotto mesi, difetto di motivazione sull'interesse pubblico attuale e omessa ponderazione degli interessi, assumendo che il Comune avesse esercitato un potere di annullamento d'ufficio sul parere favorevole del 25 giugno 2019. La controversia riguardava opere realizzate in area paesaggisticamente vincolata, consistenti nella trasformazione di un locale originariamente destinato ad autorimessa in un'unità abitativa di circa 76 mq, con conseguente aumento di volumetria e aggravio del carico urbanistico, in assenza di autorizzazione paesaggistica.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso e condannato il condominio alle spese processuali, liquidate in euro 1.000 oltre accessori. Il giudice ha qualificato sostanzialmente la nota favorevole del 25 giugno 2019 come mero parere interno e istruttorio, privo di rilevanza esterna e di idoneità a impegnare la volontà dell'amministrazione; pertanto, essa non costituiva un provvedimento favorevole suscettibile di annullamento d'ufficio e la determina impugnata non rappresentava esercizio di autotutela. Il Comune aveva invece definito il procedimento di sanatoria negando la regolarizzazione e confermando l'efficacia dell'originaria ordinanza di demolizione. È stata ritenuta legittima la reiezione della sanatoria edilizia: l'intervento ricadeva in area vincolata, aveva determinato un aumento di volumetria e non risultava preceduto da autorizzazione paesaggistica né accompagnato da una richiesta di compatibilità paesaggistica postuma. Ai sensi dell'art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 42/2004, la compatibilità paesaggistica postuma è esclusa per opere che abbiano creato nuove superfici utili o nuovi volumi o aumentato quelli esistenti; in tale situazione il diniego è vincolato e non era necessario acquisire il parere della Soprintendenza. Conseguentemente, non poteva operare l'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001. La censura sull'omessa partecipazione è stata ritenuta infondata in concreto: pur riconoscendo che il contraddittorio può essere rilevante anche in procedimenti vincolati quando il privato possa fornire elementi utili, il TAR ha ritenuto certo che la partecipazione non avrebbe potuto modificare l'esito, essendo preclusa la sanatoria dalla nuova volumetria in area vincolata. Anche la censura sul decorso del termine di diciotto mesi e sulla motivazione dell'interesse pubblico è stata respinta perché fondata sull'erronea qualificazione dell'atto come annullamento d'ufficio. L'ordine di demolizione, essendo atto vincolato fondato sull'accertamento dell'abuso, non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico né è impedito dal decorso del tempo.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Le garanzie partecipative possono assumere rilievo anche nei procedimenti vincolati quando il privato avrebbe potuto fornire elementi utili; tuttavia, l'omissione non conduce all'annullamento quando sia certo che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il limite temporale e gli obblighi di ponderazione dell'interesse pubblico propri dell'annullamento d'ufficio non si applicano quando l'amministrazione non ritira un provvedimento esterno, ma supera un mero parere interno nell'ambito di un procedimento ancora in corso.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'accertamento di conformità urbanistico-edilizia non consente di regolarizzare opere realizzate in violazione di un vincolo paesaggistico quando manchi la necessaria autorizzazione paesaggistica e l'opera non sia paesaggisticamente sanabile.

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004

  creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati

  La compatibilità paesaggistica postuma è tassativamente esclusa per interventi che abbiano creato o aumentato superfici utili o volumi; in tale ipotesi il diniego è vincolato e non è necessario acquisire il parere della Soprintendenza.

• art. 146, comma 4, d.lgs. 42/2004

  non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi

  L'autorizzazione paesaggistica deve normalmente precedere i lavori e la sanatoria postuma è ammessa soltanto nei limitati casi previsti dall'art. 167, commi 4 e 5, non comprendenti la realizzazione di nuovi volumi.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'ordine di demolizione per opere abusive ha natura vincolata e si fonda sull'accertamento dell'abuso; il decorso del tempo non ne impedisce l'adozione e non impone una specifica motivazione sull'interesse pubblico.

Massime di principio

• Un parere favorevole interno e istruttorio, privo di rilevanza esterna e di idoneità a impegnare la volontà dell'amministrazione, non costituisce un provvedimento amministrativo favorevole suscettibile di annullamento d'ufficio; il suo superamento nell'ambito del procedimento ancora pendente non è soggetto ai presupposti dell'autotutela decisoria.
• La compatibilità paesaggistica postuma è tassativamente preclusa quando l'intervento realizzato in area vincolata abbia comportato la creazione o l'aumento di superfici utili o volumi, anche di modesta entità. In tale ipotesi il diniego ha natura vincolata e l'amministrazione comunale può adottarlo senza acquisire il parere della Soprintendenza.
• L'accertamento di conformità edilizia ex art. 36 d.P.R. 380/2001 non può regolarizzare opere realizzate in violazione di un vincolo paesaggistico quando manchi una valida autorizzazione paesaggistica e l'intervento non rientri nelle ipotesi tassative di compatibilità paesaggistica postuma.
• L'omissione delle garanzie partecipative non determina l'annullamento del provvedimento quando, alla luce della natura vincolata della decisione e degli elementi accertati, sia certo che la partecipazione del privato non avrebbe potuto condurre a un esito diverso.
• L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è un atto vincolato fondato sull'accertamento dell'abuso; non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale e può essere adottato anche a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso.
• In presenza di un aumento di volumetria non assistito da autorizzazione paesaggistica e non suscettibile di sanatoria, l'amministrazione deve negare la sanatoria edilizia e mantenere o confermare l'efficacia dell'ordine demolitorio.

Come è indicizzato