Sentenza n. 3869/2026 - Roma, Sezione 3T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato i decreti ministeriali che hanno certificato il superamento dei tetti di spesa per i dispositivi medici negli anni 2015-2018 e adottato le linee guida per il ripiano, nonché l'accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019, la circolare ministeriale del 29 luglio 2019 e, con motivi aggiunti, i provvedimenti regionali di individuazione delle aziende obbligate e degli importi dovuti. Ha dedotto: violazione dell'art. 17, comma 1, lettera c), del d.l. n. 98/2011 e dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015; violazione degli artt. 41 e 97 Cost., dei principi di giusto procedimento, proporzionalità, legittimo affidamento, certezza del diritto, trasparenza e parità di trattamento; difetto di istruttoria, falsità del presupposto, irragionevolezza e illogicità. In particolare, ha contestato la fissazione uniforme del tetto regionale al 4,4% senza adeguata istruttoria, il mancato scorporo dei servizi abbinati alla fornitura dei dispositivi, la determinazione tardiva e asseritamente retroattiva dei tetti per gli anni 2015-2018, il calcolo del fatturato al lordo dell'IVA e l'incidenza del payback sull'equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura. Ha inoltre dedotto l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, del d.l. n. 78/2015, per violazione degli artt. 3, 9, 23, 32, 41, 42, 53 e 117 Cost., quest'ultimo in relazione al Primo Protocollo addizionale alla CEDU e agli artt. 16, 17 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché la violazione dei principi eurounitari in materia di affidamento, libertà d'impresa ed evidenza pubblica. Con riferimento ai provvedimenti regionali, ha contestato anche la quantificazione delle somme richieste.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale. Ha ritenuto infondate le censure contro il meccanismo normativo e gli atti ministeriali del payback, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha considerato il sistema ragionevole e proporzionato, qualificando il prelievo come contributo solidaristico e ritenendo rispettata la riserva di legge ex art. 23 Cost. Il meccanismo non è stato ritenuto retroattivo, poiché gli elementi essenziali dell'obbligo di ripiano erano conoscibili dalle imprese già dal 2015; la successiva disciplina del 2022 ha reso operative procedure già previste senza innovare il contenuto sostanziale dell'obbligo. È stata esclusa anche la lesione dell'affidamento, poiché i fornitori avrebbero dovuto considerare il rischio di ripiano nella partecipazione alle gare. Il payback, inoltre, opera esternamente rispetto alle procedure di gara e ai singoli contratti, incidendo sul fatturato complessivo dei fornitori e non sull'entità delle forniture o sul prezzo contrattuale; non è stata dimostrata un'eccessiva riduzione dei margini di utile. I ricorsi per motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. I provvedimenti regionali, infatti, svolgono una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano i dati contabili, individuano le imprese, applicano percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali e quantificano l'obbligazione di pagamento. Non esercitano un potere autoritativo e danno luogo a un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale, la cui cognizione spetta al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. n. 98/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha previsto, originariamente, che lo sforamento fosse posto a carico della regione interessata.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. n. 95/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015

  Disciplina il payback dei dispositivi medici, individuando il concorso delle aziende al ripiano, i criteri di determinazione della quota e la procedura per le annualità 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha previsto la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell'IVA e la certificazione mediante decreto ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, attribuendo alle regioni il compito di individuare le aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. n. 34/2023

  Ha istituito un fondo e previsto, nella disciplina originaria, una riduzione della quota di ripiano per le aziende fornitrici; la disciplina è stata successivamente interessata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139/2024.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della causa per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR lo richiama per escludere che la controversia sui provvedimenti regionali di quantificazione del payback rientri in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale, richiamata dal TAR, ha ritenuto rispettata la riserva di legge, poiché la disciplina individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri essenziali del ripiano.

• art. 41 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto non irragionevole né sproporzionato il payback rispetto alla libertà di iniziativa economica, in considerazione della finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre al contraddittorio delle parti il rilevato profilo di difetto di giurisdizione sui motivi aggiunti.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non è retroattivo quando la normativa originaria, già vigente al momento delle gare e delle forniture, rendeva conoscibili l'esistenza del tetto di spesa, l'obbligo di ripiano, le percentuali poste a carico delle imprese e il criterio di riparto proporzionale al fatturato; gli atti successivi possono limitarsi a rendere operative procedure già previste senza innovare l'obbligo sostanziale.
• Il payback dei dispositivi medici opera esternamente alle procedure di gara e ai singoli contratti di fornitura: non modifica l'entità della prestazione, il prezzo contrattuale o l'esito della gara, ma incide sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore mediante un obbligo di contribuzione alla spesa sanitaria.
• La disciplina del payback costituisce, secondo il giudizio di costituzionalità richiamato dal TAR, un contributo solidaristico ragionevole e proporzionato alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria; la riserva di legge è rispettata quando la legge individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali e i criteri essenziali di determinazione.
• I provvedimenti regionali che, in attuazione dell'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, verificano i dati contabili, individuano le aziende soggette al ripiano e applicano a un fatturato già determinato le percentuali previste dalla legge svolgono attività vincolata, meramente tecnica e ricognitiva, priva di esercizio di potere autoritativo.
• Le controversie relative alla corretta quantificazione delle somme dovute a titolo di payback sulla base dei provvedimenti regionali attuativi riguardano un diritto soggettivo patrimoniale nell'ambito di un rapporto obbligatorio collocato a valle del potere amministrativo; pertanto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo il criterio del petitum sostanziale.

Come è indicizzato