Cassazione Penale, Sentenza n. 26800/2023 del 21/06/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la conferma delle condanne per raccolta di scommesse senza autorizzazione (art. 4, comma 4-bis, L. 401/1989). Denunciano in primo luogo vizio di motivazione per l'omessa valutazione di un provvedimento di diniego di autorizzazione ex art. 88 t.u.l.p.s. relativo a un CED in Napoli, Via Gianturco, sostenendo che la condotta andava esaminata alla luce del diritto dell'Unione europea: l'allibratore straniero SKS365 sarebbe stato illegittimamente discriminato nell'assegnazione delle concessioni e, quindi, la norma penale nazionale doveva essere disapplicata. Con un secondo motivo contestano la ricostruzione dell'elemento soggettivo (consapevolezza dell'impossibilità di ottenere autorizzazione), rilevando che il diniego per il CED era fondato su motivazioni diverse da quelle indicate dai giudici. Chiedevano inoltre l'applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. (tenuità del fatto) e, in subordine, la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione (art. 129 c.p.p.).

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto assorbente il primo motivo e ha constatato che la Corte territoriale non ha esaminato adeguatamente l'applicabilità dei principi di diritto dell'Unione europea (disapplicazione della norma penale in caso di discriminazione dell'allibratore estero). Il Collegio ha verificato che l'istanza di autorizzazione e il provvedimento di diniego relativi al CED di Via Gianturco non erano stati prodotti nel giudizio di primo grado ma erano allegati all'atto di impugnazione; la Corte d'appello, seppure investita della richiesta di rinnovazione istruttoria, non ha disposto l'acquisizione ai sensi dell'art. 603 c.p.p. La Cassazione ha quindi annullato la sentenza impugnata senza rinvio per intervenuta prescrizione del reato, precisando che non era possibile decidere nel giudizio di legittimità sulla questione di merito relativa alla effettiva discriminazione di SKS365 (che avrebbe portato a una disapplicazione della norma) e che pertanto non era possibile pronunciare un proscioglimento ex art. 129 c.p.p.

Norme richiamate

• Legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4-bis

  Prevede la sanzione penale per la raccolta di scommesse senza autorizzazione; la Corte ha rilevato che tale norma può essere disapplicata se contrasta con il diritto dell'Unione europea in caso di discriminazione di un allibratore estero autorizzato.

• T.U.L.P.S., art. 88

  Stabilisce il regime di autorizzazione per l'esercizio dell'attività di raccolta scommesse; il diniego di autorizzazione è centrale per valutare la responsabilità penale e l'eventuale disapplicazione per violazione del diritto UE.

• D.M. 1 marzo 2006, n. 111, art. 1, comma 2, lett. i

  Definisce i 'luoghi di vendita' (schema in base al quale operano i CED); la giurisprudenza citata riconosce che attività trasparenti svolte per conto di un allibratore estero possono non integrare il reato se l'operatore estero è stato discriminato.

• Art. 131-bis cod. pen.

  Causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto; i ricorrenti ne avevano richiesto l'applicazione ma la Corte di Cassazione ha ritenuto che la verifica richieda accertamenti di merito non possibili in sede di legittimità.

• Art. 603 cod. proc. pen.

  Regola la rinnovazione dell'istruttoria in appello: la Corte territoriale avrebbe dovuto acquisire i documenti allegati all'impugnazione (istanza di autorizzazione e provvedimento di diniego) prima di ritenere chiusa la questione di responsabilità.

• Art. 129 cod. proc. pen.

  Disciplina l'estinzione del reato per prescrizione; la Cassazione ha annullato senza rinvio per intervenuta prescrizione, accogliendo di fatto la richiesta estintiva.

• D.L. n. 16/2012, art. 10, comma 9-octies (c.d. Bando Monti)

  Parte della normativa sulle concessioni per il gioco; citata per il contesto normativo in cui i ricorrenti denunciano una discriminazione degli operatori comunitari nell'assegnazione delle concessioni.

• Giurisprudenza Corte di giustizia UE (es. Placanica, Costa, Laezza)

  Principio secondo cui la normativa penale nazionale non può essere applicata quando l'operatore comunitario è stato illegittimamente discriminato nell'accesso al mercato nazionale, imponendo la disapplicazione della norma nazionale contrastante col diritto UE.

Massime di principio

• Se la difesa invoca la disapplicazione di una norma penale sulla base di diritti dell'Unione europea, il giudice di merito deve esaminare e motivare tale questione di diritto; l'omessa valutazione può determinare annullamento.
• Se documenti decisivi non sono stati prodotti nel giudizio di primo grado ma sono allegati in appello, il giudice d'appello deve valutare la rinnovazione istruttoria ai sensi dell'art. 603 c.p.p.; omettere tale accertamento può travolgere la decisione di responsabilità.
• La prescrizione sopravvenuta può condurre all'annullamento senza rinvio anche quando la questione di merito (es. disapplicazione per violazione del diritto UE) non sia stata definitivamente risolta; il risultato processuale favorevole non implica una valutazione sul merito.
• La richiesta di applicazione dell'art. 131-bis va valutata con accertamenti di fatto: in sede di legittimità non è possibile sostituirsi al giudice di merito per ricostruire tali elementi.
• Quando la condotta è svolta materialmente per conto di un allibratore comunitario autorizzato e vi è plausibile discriminazione nell'accesso alle concessioni, la normativa nazionale punitiva potrebbe essere disapplicata in conformità alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.