Corte di giustizia, Sentenza C-812/24

Avvalimento di una controllata al 100% e ESPD mancante

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Supremo Tribunal Administrativo portoghese in materia di appalti pubblici, relativo all’aggiudicazione di un contratto di servizi per il trasporto e lo smaltimento di rifiuti. La questione centrale era se una capogruppo che fa uso delle capacità di una controllata interamente posseduta debba essere trattata come un operatore che fa affidamento sulle capacità di altri enti e se l’omessa allegazione dell’ESPD della controllata comporti l’esclusione dalla gara.

Fatti e procedimento principale

LIPOR aveva indetto una gara aperta per l’affidamento del servizio. PreZero aveva presentato un’offerta più bassa di quella di Semural ed era stata inizialmente classificata al primo posto. Semural aveva contestato l’ammissione di PreZero sostenendo, in sostanza, che PreZero non avesse prodotto la dichiarazione di subappalto né l’ESPD di Valor RIB, società indicata come soggetto coinvolto nell’esecuzione del contratto.

LIPOR aveva ritenuto che non fosse corretto qualificare Valor RIB come semplice subappaltatore, poiché si trattava di una società interamente controllata da PreZero. Secondo LIPOR, la relazione di controllo escludeva un reale rischio di inadempimento e rendeva superflua la documentazione richiesta per il subappalto. I giudici di primo e secondo grado avevano però accolto il ricorso di Semural; LIPOR aveva quindi proposto ricorso per cassazione amministrativa dinanzi al giudice del rinvio.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto la direttiva 2014/24, in particolare:

• l’articolo 2, paragrafo 1, punto 10, sulla nozione ampia di "operatore economico";
• l’articolo 56, paragrafo 3, sul potere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti o integrazioni;
• l’articolo 58, sui criteri di selezione;
• l’articolo 59, paragrafo 1, sul Documento di gara unico europeo / ESPD come prova preliminare;
• l’articolo 60, paragrafo 1, sui mezzi di prova;
• l’articolo 63, paragrafo 1, sull’avvalimento o affidamento sulle capacità di altri enti;
• l’articolo 65, sulla riduzione del numero di candidati.

Sono inoltre richiamati il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 e, in particolare, l’allegato 1 e l’allegato 2, parte II, punto C, relativi all’ESPD. Sul piano nazionale, la sentenza menziona vari articoli del Código dos Contratos Públicos portoghese, tra cui gli articoli 57, 70, 72, 146 e 168.

Prima questione: la controllata al 100% è un "altro ente"?

La Corte risponde in senso affermativo. L’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 consente di fare affidamento sulle capacità di altri enti indipendentemente dalla natura giuridica dei legami esistenti con essi. Di conseguenza, anche una controllata interamente posseduta dalla capogruppo resta un soggetto distinto e rientra nella nozione di "altri enti".

La Corte precisa che non è possibile trasporre nel settore degli appalti pubblici la nozione di "unità economica" elaborata nel diritto della concorrenza ex articolo 101 TFUE. Nel diritto degli appalti, l’esigenza fondamentale è diversa: la stazione appaltante deve disporre di informazioni precise e complete sull’operatore e sugli eventuali soggetti di cui questi utilizza le capacità, per verificare affidabilità, integrità e idoneità alla selezione.

Seconda questione: omissione dell’ESPD della controllata ed esclusione

La Corte esclude che la mancata allegazione dell’ESPD della controllata comporti automaticamente l’esclusione. Ricorda che l’ESPD ha funzione di dichiarazione sostitutiva preliminare e che, in base all’articolo 60, paragrafo 1, gli operatori possono provare la disponibilità delle risorse con qualsiasi mezzo appropriato. Non esiste quindi un obbligo assoluto di presentare un ESPD separato per ogni entità di cui si utilizzano le capacità.

La Corte osserva che, se la documentazione prodotta con l’offerta è sufficiente a dimostrare che la controllata soddisfa i pertinenti criteri di selezione e che non sussistono motivi di esclusione, l’ESPD della controllata non è necessario. Se invece tale documentazione non basta, l’operatore deve trasmettere un ESPD separato per la controllata, secondo il regolamento di esecuzione 2016/7.

In ogni caso, quando l’ESPD manchi, la stazione appaltante può consentire la regolarizzazione ai sensi dell’articolo 56, paragrafo 3, purché il diritto nazionale non lo escluda e la rettifica non alteri il contenuto dell’offerta, rispettando parità di trattamento e trasparenza. La Corte valorizza anche la disciplina portoghese che consente di sanare irregolarità formali, incluso l’omesso deposito di documenti come l’ESPD, se riferiti a fatti o qualità anteriori alla presentazione dell’offerta.

Dispositivo

La Corte dichiara che:

• un operatore economico che utilizza le capacità di una controllata interamente posseduta fa affidamento sulle capacità di altri enti ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24;
• l’operatore non può essere escluso dalla gara per il solo fatto di non avere allegato l’ESPD della controllata, poiché tale omissione può essere sanata, salvo ostacoli del diritto nazionale e nel rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Principi pratici per gli operatori

Per i professionisti, la decisione conferma che il controllo societario totale non elimina la separatezza soggettiva della controllata nel diritto degli appalti. Ne deriva che, quando una capogruppo si avvale delle capacità di una propria controllata, deve comunque curare con precisione la documentazione di gara relativa a tale soggetto. Al tempo stesso, l’eventuale omissione dell’ESPD non è automaticamente fatale, ma va valutata alla luce delle regole nazionali di soccorso istruttorio e dei principi UE di trasparenza e parità di trattamento.