Sentenza n. 55/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, già aggiudicataria del servizio ordinario di raccolta dei rifiuti nel Comune di Udine, ha contestato l'aggiudicazione a un raggruppamento temporaneo del servizio sperimentale mediante campane intelligenti, sostenendo che tale affidamento sottraesse circa il 3,5% del canone e una parte delle utenze al contratto ordinario. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, e comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che non ricorressero motivi tecnici tali da escludere la concorrenza e che il servizio avrebbe dovuto essere affidato mediante una procedura aperta. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione del principio di rotazione, in ragione dei successivi affidamenti allo stesso operatore, nonché l'assenza di adeguata motivazione della deroga. Con il terzo motivo ha denunciato un artificioso frazionamento dell'appalto e la violazione delle norme sulla consultazione degli operatori economici, lamentando la mancata consultazione di almeno cinque imprese. Con il quarto motivo ha sostenuto che l'affidamento al raggruppamento controinteressato avesse alterato l'equilibrio economico del contratto ordinario, contestando la riduzione del canone, la mancata interlocuzione con l'impresa già affidataria e la sottrazione di utenze senza una proporzionale riduzione delle prestazioni. Con motivi aggiunti ha impugnato le delibere della Giunta comunale che avevano disposto la prosecuzione e l'estensione del servizio sperimentale, deducendo le medesime censure.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo. Ha ritenuto legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza bando prevista dall'art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, e comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, valorizzando la natura sperimentale e progressiva del servizio, la necessità di garantirne la continuità e l'impossibilità materiale di organizzare ed espletare una procedura aperta entro la scadenza dell'affidamento ponte. Il servizio, per la fase transitoria, era tecnologicamente infungibile: il cambiamento dell'operatore avrebbe comportato la sostituzione delle campane, l'introduzione di un nuovo software, la formazione del personale e dell'utenza, con costi rilevanti e privi di utilità in vista della successiva gara aperta. Il giudice ha inoltre rilevato che l'assenza di soluzioni alternative ragionevoli era stata adeguatamente motivata nel provvedimento di indizione. Ha escluso l'applicabilità del principio di rotazione, poiché l'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 riguarda gli affidamenti sotto soglia, mentre il valore dell'affidamento era pari a 488.400 euro e quindi sopra soglia; ha altresì osservato che il nuovo art. 76, comma 7, non riproduce il riferimento alla rotazione contenuto nella disciplina previgente. Ha respinto anche la censura sul frazionamento artificioso, ritenendo che la successione degli affidamenti fosse stata determinata dalle progressive decisioni comunali sulla sperimentazione e non da un intento elusivo. La doglianza sulla mancata consultazione di almeno cinque operatori è stata respinta perché l'art. 50, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023 riguarda le procedure sotto soglia. Quanto all'equilibrio economico del contratto ordinario, il TAR ha rilevato che il capitolato prevedeva sin dall'origine la possibilità di introdurre le campane intelligenti e stabiliva la riduzione proporzionale del corrispettivo in relazione alle utenze sottratte. La NET aveva quindi esercitato un'opzione contrattuale già prevista, senza determinare uno squilibrio estraneo alla cornice contrattuale; le relative questioni attenevano inoltre all'esecuzione del contratto. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per carenza di interesse, perché le delibere comunali si limitavano a decidere l'an e l'estensione della sperimentazione, senza disciplinarne le concrete modalità di affidamento, che restavano rimesse alla NET. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, d.lgs. n. 36/2023

  mancanza del requisito dell'assenza di concorrenza per motivi tecnici

  La procedura negoziata senza bando è legittima quando, per specifiche ragioni tecniche e per l'assenza di alternative ragionevoli, la prestazione risulta concretamente infungibile.

• art. 76, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  La motivazione dell'assenza di soluzioni alternative ragionevoli deve risultare dal provvedimento che indice la procedura negoziata.

• art. 49 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio di rotazione è riferito alle procedure di affidamento sotto soglia e non si applica a un affidamento sopra soglia.

• art. 76, comma 7, d.lgs. n. 36/2023

  nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza

  Nella disciplina delle procedure negoziate sopra soglia il legislatore non richiama più espressamente il principio di rotazione, diversamente dal previgente art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016.

• art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023

  La previsione relativa alla consultazione di almeno cinque operatori riguarda le procedure sotto soglia e non è applicabile all'affidamento sopra soglia oggetto del giudizio.

• art. 21-octies l. 241/1990

Massime di principio

• La procedura negoziata senza pubblicazione del bando può essere utilizzata, anche per un affidamento sopra soglia, quando la prestazione richiesta è concretamente infungibile per specifiche ragioni tecniche legate alla continuità di una sperimentazione e alla necessità di mantenere il medesimo sistema tecnologico per un periodo transitorio.
• L'assenza di concorrenza per motivi tecnici non dipende soltanto dalle caratteristiche astratte del mercato, ma può risultare dalla combinazione tra la specificità tecnologica della prestazione, la fase sperimentale, la brevità del periodo di affidamento e i costi irragionevoli derivanti dal subentro di un diverso operatore.
• La motivazione della procedura negoziata deve indicare in modo puntuale le ragioni per cui non esistono alternative ragionevoli, comprese le conseguenze economiche, organizzative e operative del cambiamento dell'operatore nel periodo transitorio.
• Il principio di rotazione previsto dall'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 si applica agli affidamenti sotto soglia e non governa un affidamento sopra soglia effettuato mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
• Le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 sulla consultazione di un numero minimo di operatori nelle procedure negoziate sotto soglia non sono applicabili agli affidamenti sopra soglia.
• Quando il capitolato di un contratto pubblico prevede espressamente l'introduzione di una soluzione tecnica alternativa e la riduzione proporzionale del corrispettivo in relazione alle utenze sottratte, l'esercizio di tale opzione non costituisce, di per sé, un'alterazione unilaterale dell'equilibrio contrattuale, ma rientra nella cornice dell'esecuzione del contratto.

Come è indicizzato