Sentenza n. 1070/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

Il raggruppamento impugnava la determinazione comunale che aveva dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione e disposto l’escussione della cauzione definitiva, deducendo violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 3 l. 241/1990 e dell’art. 21-quinquies l. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, travisamento, arbitrarietà, ingiustizia manifesta e sviamento. In particolare, sosteneva che il verbale di riunione del 10 ottobre 2024, sottoscritto dal RUP contestualmente all’avvio dell’esecuzione anticipata, avesse modificato il cronoprogramma e le modalità di svolgimento del servizio, esonerando l’aggiudicatario dalla responsabilità per la mancata esecuzione delle attività secondo il capitolato e l’offerta tecnica. Contestava quindi gli addebiti relativi alla mancata messa a disposizione della sede nella zona costiera, alla mancata realizzazione delle attività previste dal piano annuale, all’assenza dei progetti educativi individualizzati, degli accordi con altri soggetti istituzionali e delle attività di monitoraggio, valutazione, reportistica e rendicontazione, nonché all’esecuzione di prestazioni non congruenti con l’oggetto dell’appalto. Deduceva inoltre l’assenza di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, la mancata considerazione dell’affidamento maturato, l’omessa previsione dell’indennizzo e il carattere ritorsivo o sviato dell’intervento del nuovo dirigente. Chiedeva l’annullamento dell’atto, l’aggiudicazione e il risarcimento in forma specifica o per equivalente, nonché, in subordine, il risarcimento da responsabilità precontrattuale. Il Comune sosteneva che il verbale del RUP non potesse derogare agli atti di gara e che le gravi e persistenti inadempienze giustificassero la decadenza dall’aggiudicazione e l’escussione della cauzione.

La decisione

Il TAR ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione, pur rilevando che, di regola, l’avvio dell’esecuzione anticipata può segnare l’instaurazione di un rapporto sostanzialmente contrattuale, con devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative all’adempimento delle obbligazioni. Nel caso concreto, tuttavia, la controversia riguardava anche la legittimità dell’esercizio del potere della stazione appaltante e la pretesa modifica delle prestazioni da parte del RUP, sicché veniva in rilievo un potere amministrativo sindacabile dal giudice amministrativo. Nel merito, il ricorso è stato accolto solo in parte. Il giudice ha ritenuto legittima la revoca-decadenza dall’aggiudicazione, qualificandola sostanzialmente come revoca sanzionatoria o decadenza per grave inadempimento, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dall’amministrazione. Il provvedimento era adeguatamente motivato con riferimento ai plurimi inadempimenti: mancata messa a disposizione della sede prevista dal capitolato, mancata attuazione del piano annuale, mancato rispetto delle modalità di gestione, carenza di monitoraggio, valutazione, reportistica e rendicontazione e inidoneità dell’aggiudicatario a garantire il regolare svolgimento del servizio. Il verbale del 10 ottobre 2024 non poteva validamente modificare la lex specialis né esonerare l’aggiudicatario dalle obbligazioni derivanti dall’offerta e dall’aggiudicazione. Il RUP, pur sovraintendendo alle diverse fasi della procedura, non poteva stipulare o autorizzare una convenzione diversa da quella risultante dagli atti di gara mediante un semplice verbale, in assenza di una determinazione formale dell’ente e al di fuori dei presupposti delle modifiche contrattuali ammesse dal codice dei contratti pubblici. Le modifiche prospettate erano sostanziali e non risultavano riconducibili a circostanze impreviste o imprevedibili, né ad alcuna delle ipotesi legittimanti la modifica senza nuova gara. Sono state respinte anche le censure relative all’omessa ponderazione dell’affidamento e alla mancata previsione dell’indennizzo, poiché la revoca aveva natura sanzionatoria e dipendeva da condotte inadempienti del privato, senza un pregiudizio imputabile all’amministrazione. È stata invece annullata, limitatamente, la parte del provvedimento relativa all’escussione della cauzione definitiva. Il TAR ha ritenuto che il comportamento ondivago della stazione appaltante, che non aveva richiesto tempestivamente l’esatto adempimento, escludesse sotto il profilo soggettivo il presupposto per l’incameramento della garanzia. Le spese sono state poste a carico del ricorrente, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 3 l. 241/1990

  L’obbligo di motivazione è stato ritenuto assolto mediante l’esplicitazione dei plurimi inadempimenti contestati e delle ragioni della decadenza dall’aggiudicazione.

• art. 7 l. 241/1990

  La stazione appaltante ha instaurato il procedimento di decadenza mediante comunicazione di avvio.

• art. 8 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio ha consentito il contraddittorio procedimentale prima dell’adozione della decadenza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto è stato considerato parte del contraddittorio procedimentale ritualmente instaurato.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La disposizione è stata richiamata dall’amministrazione, ma il potere esercitato è stato qualificato sostanzialmente come revoca sanzionatoria o decadenza per grave inadempimento, non soggetta ai presupposti tipici della revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e non comportante indennizzo.

• art. 5 l. 241/1990

  La posizione del RUP non attribuisce il potere di derogare unilateralmente agli atti di gara o di modificare sostanzialmente le obbligazioni dell’aggiudicatario.

• art. 15, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il RUP sovraintende alle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione, ma esercita le proprie funzioni entro i limiti degli atti di gara e della disciplina dei contratti pubblici.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  Le modifiche al contratto senza nuova gara sono ammesse solo nei casi e nei limiti stabiliti dalla norma; modifiche sostanziali che alterano l’oggetto, l’equilibrio economico o la platea dei concorrenti non possono essere introdotte mediante un semplice verbale del RUP.

• art. 108 d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale disposizione relativa al potere potestativo di risoluzione del contratto per inadempimento, rilevante ai fini del riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa.

• art. 1327 c.c.

  L’inizio dell’esecuzione può integrare, secondo l’impostazione richiamata dal giudice, una forma di conclusione del contratto, con conseguente possibile rilevanza della fase esecutiva ai fini della giurisdizione ordinaria.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione contesta inadempimenti verificatisi durante l’esecuzione anticipata dell’appalto, la giurisdizione deve essere individuata in base alla natura sostanziale della controversia: spetta al giudice ordinario la controversia relativa all’adempimento di obbligazioni contrattuali in posizione paritetica, mentre spetta al giudice amministrativo quella in cui sia in discussione l’esercizio di un potere pubblicistico della stazione appaltante, compresa la validità della pretesa modifica autoritativa delle prestazioni dovute.
• Il RUP, anche quando sovraintende a tutte le fasi del progetto, non può modificare mediante un semplice verbale le prestazioni essenziali, il progetto di servizio o le condizioni della lex specialis, né esonerare l’aggiudicatario dagli obblighi derivanti dall’offerta, se non nei limiti e secondo le forme previste dalla disciplina dei contratti pubblici e dagli atti formali dell’amministrazione competente.
• Una modifica delle prestazioni che incida significativamente sull’oggetto dell’appalto, sull’equilibrio economico del contratto o sulla platea dei concorrenti costituisce modifica sostanziale e non può essere introdotta dopo l’aggiudicazione al di fuori dei presupposti normativi delle varianti o delle modifiche contrattuali ammesse; in difetto, può giustificare la decadenza dall’aggiudicazione.
• La revoca dell’aggiudicazione fondata su plurimi e gravi inadempimenti dell’aggiudicatario ha natura sostanzialmente sanzionatoria o decadenziale, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato. In tal caso l’amministrazione deve motivare sugli specifici inadempimenti e sulla loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore, ma non è tenuta alla ponderazione dell’affidamento né alla corresponsione dell’indennizzo previsto per la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.
• L’escussione della cauzione definitiva richiede, oltre all’accertamento dell’inadempimento, la sussistenza dei relativi presupposti soggettivi; il comportamento ondivago della stazione appaltante, che non abbia tempestivamente richiesto l’esatto adempimento durante l’esecuzione, può escludere la legittimità dell’incameramento della garanzia anche quando la decadenza dall’aggiudicazione sia legittima.

Come è indicizzato