Sentenza n. 3596/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'appellante ha riproposto le censure già dedotte in primo grado contro le ordinanze di demolizione. Ha denunciato, anzitutto, la violazione delle garanzie partecipative e dei principi di collaborazione e buona fede: con riferimento alla prima ordinanza, ha lamentato il mancato accesso agli atti e il rigetto della richiesta di proroga per le controdeduzioni; con riferimento alla seconda, ha dedotto l'omessa comunicazione di avvio del procedimento. Ha inoltre sostenuto che i termini per la partecipazione non fossero perentori e che una partecipazione effettiva avrebbe potuto condurre a un diverso esito, anche alla luce di un nuovo progetto di riqualificazione. Ha contestato poi il difetto di istruttoria e di motivazione del TAR e delle ordinanze, chiedendo l'esame autonomo di ciascun abuso. Nel merito, ha negato o ridimensionato la natura abusiva dei singoli interventi: alcuni sarebbero stati spontaneamente rimossi; altri non sarebbero stati realizzati o sarebbero stati ricompresi nei titoli edilizi e nelle DIA; taluni ampliamenti sarebbero pertinenze o volumi tecnici; il mutamento di destinazione d'uso non sarebbe urbanisticamente rilevante; alcune opere sarebbero state realizzate prima del 1967; per altri manufatti l'appellante non sarebbe stata responsabile dell'abuso, essendone divenuta proprietaria successivamente. In via subordinata ha sostenuto che gli interventi fossero opere minori, sanzionabili con la sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 anziché con la demolizione. Ha inoltre invocato il legittimo affidamento derivante da precedenti autorizzazioni comunali e la pendenza di domande o giudizi relativi a condoni e titoli edilizi, deducendo che tali circostanze avrebbero dovuto sospendere o impedire l'azione repressiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondate le censure procedimentali perché, anche in caso di omessa comunicazione di avvio, l'ordine di demolizione costituisce esercizio vincolato del potere repressivo edilizio e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, con applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Il richiamo alla collaborazione e alla buona fede non è stato ritenuto decisivo: il progetto di riqualificazione non equivaleva a una domanda di condono o sanatoria e non era indicata una base normativa che imponesse al Comune di esaminarlo in termini tali da paralizzare il potere repressivo. La pendenza di giudizi su ordinanze di demolizione o dinieghi di condono, in assenza di misure cautelari sospensive, non impedisce all'amministrazione di agire. Esaminando analiticamente gli abusi, il Collegio ha affermato che gli interventi contestati, salvo la specifica questione delle opere asseritamente anteriori al 1967, integravano interventi di nuova costruzione ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001, perché idonei a trasformare stabilmente l'area quanto a superficie, volume e stato dei luoghi, e richiedevano quindi permesso di costruire o concessione edilizia. Non potevano pertanto essere qualificati come opere minori soggette alla sola sanzione pecuniaria dell'art. 37. Quanto ai singoli abusi, il Collegio ha ritenuto che la mancata realizzazione delle finiture previste dal progetto di riqualificazione avesse determinato una difformità rilevante, poiché la copertura prevista avrebbe impedito l'utilizzazione della superficie come spazio praticabile destinato alla somministrazione. Ha inoltre affermato che l'ordinanza di demolizione può essere rivolta anche al proprietario attuale non responsabile della realizzazione dell'abuso, quando abbia la disponibilità dell'immobile e sia in grado di eseguire il ripristino, poiché l'abusività ha natura reale e segue il bene. La demolizione di una recinzione in muratura non rientrava nella generica sistemazione delle piazzole di sosta prevista dalla DIA e richiedeva comunque permesso di costruire. Gli ampliamenti indicati dall'appellante come volumi tecnici non erano stati dimostrati come tali e non risultavano specificamente autorizzati dalla DIA; per uno di essi era stata inoltre provata la preesistenza al titolo invocato. Il mutamento da seminativo irriguo ad attività turistico-ricettiva non risultava autorizzato e la sua irrilevanza urbanistica era stata affermata in modo generico e non plausibile. Con riferimento alla seconda ordinanza, l'appellante aveva riconosciuto la difformità del primo intervento, dichiarandosi disposta a demolirlo. Non aveva provato l'esistenza della domanda di condono asseritamente pendente. La struttura lignea destinata a cucina e servizi non risultava autorizzata, né quanto alla struttura né quanto alla diversa destinazione d'uso. La documentazione aerofotogrammetrica non dimostrava che il fabbricato fosse ultimato prima del 1967 né che avesse l'attuale destinazione funzionale; inoltre, nel Comune di Pompei l'obbligo di licenza edilizia vigeva già dal 1957. L'impossibilità di adempiere alle prescrizioni contenute nell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria era stata solo affermata e la pendenza di controversie relative ad altri titoli non giustificava l'inottemperanza. Il Collegio ha ribadito che l'ordine di demolizione, quale atto vincolato, non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, né una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, e che non è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione abusiva. Le spese del grado di appello sono state compensate per la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  il contenuto dispositivo degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso

  L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l'annullamento dell'ordine di demolizione quando, trattandosi di potere edilizio vincolato, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  principi della collaborazione e della buona fede

  I principi di collaborazione e buona fede non impongono all'amministrazione di esaminare un generico progetto di riqualificazione privo di una base normativa che lo riconduca a una domanda di condono o sanatoria, né impediscono l'esercizio del potere repressivo edilizio.

• art. 10, comma 1, lett. a), d.P.R. 380/2001

  interventi di nuova costruzione

  La nozione comprende manufatti autonomi o modificativi di opere preesistenti, stabilmente infissi al suolo o ai muri, idonei a trasformare durevolmente l'area quanto a superficie, volume e stato dei luoghi.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'ordine di demolizione può essere rivolto anche al proprietario attuale non autore dell'abuso, quando abbia la disponibilità dell'immobile e possa effettuare gli interventi di rimozione e ripristino; l'abusività segue il bene nei successivi trasferimenti.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria non è applicabile quando gli interventi, per caratteristiche, superficie, volume e trasformazione stabile dello stato dei luoghi, richiedono permesso di costruire e integrano interventi di nuova costruzione.

• art. 9-bis d.P.R. 380/2001

  La documentazione relativa allo stato legittimo deve dimostrare non soltanto l'esistenza della sagoma del manufatto, ma anche, ove rilevante, la sua ultimazione e la destinazione funzionale, nonché la compatibilità con il regime edilizio vigente all'epoca.

• artt. 38 e 44 l. 47/1985

  La sospensione dell'azione repressiva edilizia in presenza di una domanda di condono non può essere invocata senza provare l'effettiva presentazione e pendenza della domanda.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione di opere abusive costituisce espressione di un potere edilizio vincolato; pertanto, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento non comporta l'annullamento dell'atto quando sia certo che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
• L'ordine di demolizione può essere adottato nei confronti del proprietario attuale dell'immobile anche se non è l'autore materiale dell'abuso, purché abbia la disponibilità del bene e sia in condizione di eseguire il ripristino, poiché l'abusività ha natura reale e segue l'immobile nei successivi trasferimenti.
• Un manufatto autonomo o modificativo di un'opera preesistente, stabilmente infisso al suolo o ai muri e idoneo a trasformare durevolmente l'area quanto a superficie, volume o stato dei luoghi, rientra nella nozione di nuova costruzione di cui all'art. 10, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001 e richiede permesso di costruire; non può essere qualificato come opera minore soggetta alla sola sanzione pecuniaria dell'art. 37.
• La pendenza di giudizi contro ordinanze di demolizione o dinieghi di condono, in assenza di una misura cautelare che ne sospenda gli effetti, non impedisce all'amministrazione di proseguire l'attività repressiva degli abusi edilizi.
• L'ordine di demolizione, in quanto atto vincolato, non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, né la comparazione tra interesse pubblico e interesse privato; non è inoltre configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

Come è indicizzato