Sentenza n. 3911/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dal lotto 2 di una gara indetta dall’Agenzia del Demanio per servizi di ingegneria e architettura, rilievi e indagini strutturali e geognostiche, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza. L’esclusione è stata disposta perché il raggruppamento aveva offerto un ribasso del 100% sulla quota ribassabile del corrispettivo, pari al 35%, destinata ai servizi e ai costi delle indagini. La stazione appaltante ha ritenuto che tale azzeramento rendesse insostenibile l’offerta, poiché i costi delle indagini, comunque necessari, sarebbero stati necessariamente coperti mediante erosione della quota del 65% del corrispettivo, qualificata come prezzo fisso e non ribassabile ai sensi dell’art. 41, comma 15-bis, del d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 8, 41, comma 15-bis, e 110 del d.lgs. n. 36/2023, della legge n. 49/2023, della lex specialis e dei principi di proporzionalità, buon andamento, favor partecipationis e autovincolo, nonché eccesso di potere. Ha sostenuto che il disciplinare distingueva tra compensi professionali, soggetti alla quota fissa del 65%, e indagini, integralmente ribassabili, e che le indagini potevano essere svolte senza costi ulteriori grazie a strumentazioni proprie, personale interno, economie di scala, accordi e convenzioni. Ha inoltre contestato che la stazione appaltante avesse utilizzato un automatismo, senza considerare concretamente le giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia, e che le difese dell’Amministrazione integrassero postumamente la motivazione dell’esclusione. La ricorrente aveva indicato margini positivi negli scenari economici prospettati, ma senza allegare documentazione specifica a sostegno dell’azzeramento dei costi delle indagini.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha preliminarmente escluso l’inammissibilità prospettata dall’Amministrazione, rilevando che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni discrezionali della stazione appaltante appartiene al merito della controversia e non costituisce una questione preliminare di rito. Nel merito, il Collegio ha ritenuto legittima la verifica di anomalia e l’esclusione. L’art. 41, comma 15-bis, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che il 65% del corrispettivo dei servizi di ingegneria e architettura costituisce prezzo fisso, mentre il restante 35% può essere ribassato. Tuttavia, l’azzeramento della quota variabile non esonera il concorrente dal dimostrare in modo puntuale che i costi delle attività comprese in tale quota siano effettivamente sostenibili e non vengano trasferiti sulla quota fissa non ribassabile. In presenza di un’offerta sospettata di anomalia, soprattutto quando il concorrente afferma di sostenere attività a costo zero, grava su di lui l’onere di fornire giustificazioni specifiche, credibili e documentate. Le spiegazioni della ricorrente, fondate genericamente su strumentazioni proprie, personale interno, economie di scala, accordi e radicamento territoriale, non indicavano concretamente come potessero essere azzerati i costi delle indagini e non erano accompagnate da alcun elemento documentale verificabile. La stazione appaltante ha quindi ragionevolmente concluso che, in assenza di autonoma copertura economica, i costi delle indagini avrebbero inciso sulla quota del 65% non ribassabile, in violazione della disciplina dell’equo compenso. Il giudice ha precisato che non rilevava il ribasso del 100% in sé, bensì l’assenza di adeguate giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta. La valutazione non è stata ritenuta apodittica né frutto di automatismo, poiché fondata sulla mancata dimostrazione dell’effettiva gratuità o assenza di costi delle attività di indagine. È stata inoltre esclusa l’integrazione postuma della motivazione: le difese dell’Amministrazione si sono limitate a chiarire ragioni già desumibili dal provvedimento di esclusione. Il ricorso è stato dunque rigettato, con compensazione delle spese tra le parti costituite e nulla sulle spese nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 41, comma 15-bis, d.lgs. 36/2023

  In attuazione degli articoli 1, comma 2, primo periodo, e 8, comma 2, secondo periodo, i corrispettivi determinati secondo le modalità dell'allegato I.13 sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara per gli affidamenti di cui all'articolo 108, comma 2, lettera b), comprensivo dei compensi, nonché delle spese e degli oneri accessori, fissi e variabili. [...] per il 65 per cento dell'importo determinato [...] l'elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso [...] il restante 35 per cento [...] può essere assoggettato a ribasso in sede di presentazione delle offerte.

  Il 65% del corrispettivo dei servizi di ingegneria e architettura costituisce componente fissa e non ribassabile, mentre il restante 35% è ribassabile. L’operatore che azzera la quota variabile deve comunque dimostrare che i costi delle relative attività non siano trasferiti sulla quota fissa.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  In sede di verifica dell’anomalia, le spiegazioni dell’operatore devono essere specifiche, credibili e adeguatamente documentate; l’onere non si esaurisce in affermazioni meramente assertive, ma richiede una dimostrazione verificabile della sostenibilità dell’offerta.

• art. 1 l. 49/2023

  Per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale.

  La disciplina dell’equo compenso tutela la componente professionale del corrispettivo, che non può essere indirettamente erosa mediante l’imputazione dei costi di altre attività alla quota fissa non ribassabile.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento della disciplina del corrispettivo professionale e dell’attuazione normativa dell’equo compenso nei contratti pubblici.

• art. 108, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disposizione relativa agli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura cui si applica la disciplina dell’art. 41, comma 15-bis.

• art. 121, comma 1, d.lgs. 104/2010

  Richiamato nella domanda della ricorrente in relazione all’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto; non è stato applicato, essendo stato respinto il ricorso.

• art. 122 d.lgs. 104/2010

  Richiamato nella domanda della ricorrente in relazione all’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto; non è stato applicato, essendo stato respinto il ricorso.

Massime di principio

• Nelle procedure per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, la quota del corrispettivo qualificata dalla legge come prezzo fisso e non ribassabile non può essere indirettamente erosa mediante l’imputazione ad essa dei costi relativi ad attività comprese nella quota ribassabile.
• Il concorrente che, nell’ambito della verifica di anomalia, offra un ribasso integrale o prospetti l’esecuzione di determinate attività a costo zero deve fornire una dimostrazione particolarmente puntuale, specifica e documentata delle ragioni tecnico-organizzative ed economiche che renderebbero effettivamente sostenibile tale risultato.
• In sede di verifica dell’anomalia non sono sufficienti indicazioni generiche sulla disponibilità di mezzi propri, personale interno, economie di scala, convenzioni o radicamento territoriale: tali elementi devono essere concretamente quantificati e comprovati mediante una base documentale seria e verificabile.
• L’esclusione di un’offerta estremamente ribassata è legittima quando la stazione appaltante accerti che le giustificazioni non dimostrano l’autonoma copertura dei costi delle attività ribassate e che, pertanto, tali costi finirebbero per gravare sulla componente del compenso non ribassabile.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell’offerta non è escluso in via preliminare; la loro sindacabilità attiene al merito della controversia e consente di verificare la coerenza, attendibilità e adeguatezza della motivazione.
• Non costituisce integrazione postuma della motivazione la memoria difensiva dell’Amministrazione che si limiti a chiarire ragioni già desumibili dal provvedimento impugnato, senza introdurre elementi nuovi ed estranei alla motivazione originaria.

Come è indicizzato