Sentenza n. 2637/2025 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

I ricorrenti, genitori di bambini che nell’anno formativo 2024/2025 frequentavano una scuola dell’infanzia appartenente all’Istituto comprensivo Como Borgovico, hanno impugnato le deliberazioni comunali che ne disponevano la chiusura dall’anno scolastico 2025/2026 e gli atti provinciali e regionali che recepivano tale scelta. Nei primi tre motivi hanno dedotto difetto di istruttoria e manifesta illogicità, nonché contrasto con i principi costituzionali in materia di istruzione e uguaglianza: il servizio per l’infanzia dovrebbe essere garantito in modo effettivamente accessibile e vicino all’utenza. In via subordinata hanno denunciato la violazione dell’art. 42 d.lgs. 267/2000 per incompetenza della Giunta, sostenendo che la riorganizzazione programmatoria dei servizi scolastici spettasse al Consiglio comunale. Il Ministero ha eccepito il difetto di legittimazione passiva.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione del Ministero, ritenendo che esso svolga un ruolo di interlocutore nell’organizzazione del sistema scolastico, come confermato dagli atti statali presupposti richiamati nelle deliberazioni impugnate. Ha esaminato prioritariamente la censura di incompetenza, considerandola assorbente rispetto alle altre doglianze: la chiusura discendeva da atti di programmazione e pianificazione della rete scolastica, fondati su analisi della domanda, degli immobili e del rapporto utenti/classi, e rientrava quindi nell’organizzazione dei servizi attribuita dall’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/2000 al Consiglio comunale. L’art. 139, comma 1, d.lgs. 112/1998 ripartisce le funzioni in materia scolastica tra livelli territoriali, ma non determina la competenza interna agli organi comunali, regolata dal TUEL. Ha pertanto accolto il ricorso e annullato le deliberazioni comunali nella parte relativa alla chiusura della scuola, nonché, per invalidità derivata, gli atti provinciali e regionali nella corrispondente parte di recepimento. Le ulteriori censure non sono state esaminate; restano salve le ulteriori determinazioni amministrative. Spese compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/2000

  Nel riparto di competenze tra gli organi comunali nella materia dei servizi pubblici, al Consiglio Comunale, quale organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'ente locale, è demandata ogni decisione in ordine all’ “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione", ai sensi dell’art. 42 comma 2 lett. e) del d.lg. 18 agosto 2000, n. 267.

  Le decisioni programmatorie che organizzano i servizi pubblici comunali, inclusa la riorganizzazione della rete scolastica con chiusura e nuova localizzazione di una scuola, appartengono alla competenza del Consiglio comunale e non della Giunta.

• art. 139, comma 1, d.lgs. 112/1998

  La tesi difensiva del Comune non è condivisibile, in quanto l’art. 139 sopra citato si limita a ripartire la competenza tra Stato-Regione e Comune nell’ambito della materia di organizzazione scolastica, ma non disciplina la competenza organica dell’ente locale, la quale viene invece ripartita in base al T.U.E.L.

  La disposizione attribuisce funzioni in materia di organizzazione scolastica ai diversi livelli territoriali, ma non stabilisce quale organo comunale debba esercitarle; tale riparto interno è regolato dal TUEL.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  secondo cui nel giudizio amministrativo, il vizio di incompetenza del provvedimento ha carattere assorbente rispetto alle residue censure, in quanto in tutte le situazioni di incompetenza si versa nella fattispecie in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, anche ai sensi dell'art. 34, comma 2, cod. proc. amm., non può fare altro che rilevare il relativo vizio

  Accertata l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto, il giudice rileva il vizio senza pronunciarsi sulle ulteriori censure, poiché il potere amministrativo non è stato ancora validamente esercitato.

Massime di principio

• Quando la decisione comunale in materia scolastica ha contenuto programmatorio e pianificatorio e riorganizza i servizi, anche disponendo la chiusura o la nuova localizzazione di una scuola, la competenza organica spetta al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/2000.
• La ripartizione delle funzioni in materia di organizzazione scolastica tra Stato, Regioni e Comuni non determina quale organo interno al Comune debba esercitare la funzione: la competenza tra Giunta e Consiglio è regolata dal TUEL.
• Il vizio di incompetenza è assorbente rispetto alle ulteriori censure, perché l’accertamento che il potere non è stato ancora validamente esercitato impedisce al giudice di sostituirsi all’amministrazione nella decisione sul merito.
• Gli atti di pianificazione adottati da enti sovraordinati sono annullabili per invalidità derivata nella parte in cui recepiscono la determinazione comunale illegittima.

Come è indicizzato