Sentenza n. 3300/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune di Lucca aveva impugnato il diniego dell'Autorità Idrica Toscana alla richiesta di riconoscimento della salvaguardia della gestione autonoma del servizio idrico integrato, nonché gli atti presupposti, tra cui il preavviso di rigetto e l'avvio del procedimento di subentro della gestione unica. In primo grado aveva dedotto, anzitutto, l'incompetenza del dirigente che aveva adottato il diniego, sostenendo che la decisione sulla salvaguardia riguardasse la scelta della forma di gestione e spettasse quindi all'Assemblea dell'AIT. Aveva inoltre contestato l'interpretazione dell'art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152/2006, sostenendo che la nozione di gestione autonoma non fosse limitata alla gestione diretta comunale o in house e che ricorressero i presupposti per la salvaguardia; aveva dedotto carenza istruttoria, illegittima applicazione degli artt. 147, comma 2-ter, e 172, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, erronea valutazione dei requisiti dell'in house providing e mancata considerazione dell'efficienza di GEAL e della situazione economico-finanziaria di GAIA. AIT e GAIA hanno appellato la sentenza sostenendo, tra l'altro, la carenza di legittimazione e di interesse del Comune, la tardività dell'istanza alla luce del termine del 1° luglio 2022 previsto dall'art. 147, comma 2-ter, del d.lgs. n. 152/2006 e l'erroneità dell'interpretazione estensiva della gestione autonoma adottata dal TAR. Il Comune ha proposto appello incidentale riproponendo il vizio di incompetenza e le ulteriori censure assorbite.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli e ha respinto l'eccezione del Comune di sopravvenuta carenza di interesse, rilevando che il nuovo diniego AIT era stato adottato in ottemperanza alla sentenza impugnata e che il suo esito dipendeva quindi dalla decisione sull'appello. Ha respinto anche le eccezioni di inammissibilità, irricevibilità, carenza di interesse e acquiescenza formulate da AIT e GAIA. In particolare, ha ritenuto che la questione relativa alla riconducibilità della gestione affidata a una società mista alla gestione autonoma costituisse una questione di merito e non escludesse la legittimazione del Comune; inoltre, il termine del 1° luglio 2022 previsto dall'art. 147, comma 2-ter, non è qualificato dalla legge come perentorio e non è assistito da sanzioni o conseguenze decadenziali espresse. Nel merito, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello incidentale del Comune sul vizio di incompetenza. Ha distinto la scelta della forma di gestione, spettante all'Assemblea dell'AIT ai sensi dell'art. 8, lett. f), della l.r. Toscana n. 69/2011 e dell'art. 5 dello Statuto AIT, dall'affidamento del servizio, rientrante nelle funzioni amministrative e gestionali del Direttore generale. Poiché la richiesta di salvaguardia mirava a stabilire se la gestione comunale dovesse rimanere autonoma oppure confluire nella gestione unica d'ambito, il relativo diniego incideva sulla forma di gestione ed era stato adottato nella fase anteriore all'affidamento. Il provvedimento avrebbe pertanto dovuto essere emanato dall'Assemblea e non dal dirigente. Il vizio di incompetenza è stato ritenuto assorbente, secondo il principio dell'Adunanza plenaria n. 5 del 2015, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure e annullamento del diniego. Gli appelli principali di AIT e GAIA sono stati dichiarati improcedibili per effetto dell'annullamento dell'atto impugnato, con salvezza del riesercizio del potere da parte dell'AIT secondo il corretto riparto di competenze. Le spese di entrambi i giudizi sono state integralmente compensate per la novità e natura interpretativa delle questioni.

Norme richiamate

• art. 147, comma 2-bis, d.lgs. n. 152/2006

  gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico

  La disposizione disciplina ipotesi eccezionali di salvaguardia delle gestioni autonome; la controversia sulla loro ricorrenza non esclude la legittimazione del Comune a presentare l'istanza.

• art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006

  Entro il 1° luglio 2022, le gestioni del servizio idrico in forma autonoma per le quali l'ente di governo dell'ambito non si sia ancora espresso sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia ... confluiscono nella gestione unica

  Il termine del 1° luglio 2022 non è perentorio, poiché la norma non lo qualifica espressamente come tale, non prevede sanzioni per il suo superamento e non stabilisce conseguenze decadenziali; non impedisce quindi la successiva verifica dei requisiti di salvaguardia.

• art. 172, comma 2, d.lgs. n. 152/2006

  Qualora detti soggetti gestiscano il servizio in base ad un affidamento assentito in conformità alla normativa pro tempore vigente e non dichiarato cessato ex lege, il gestore del servizio idrico integrato subentra alla data di scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto

  La disciplina transitoria consente alle gestioni esistenti legittimamente affidate di proseguire sino alla scadenza del contratto o degli atti regolatori del rapporto.

• art. 149-bis d.lgs. n. 152/2006

  l'ente di governo dell'ambito ... delibera la forma di gestione ... provvedendo, conseguentemente, all'affidamento del servizio

  La deliberazione sulla forma di gestione precede logicamente e giuridicamente l'affidamento del servizio.

• art. 8, lett. f), l.r. Toscana n. 69/2011

  scelta della forma di gestione

  La scelta della forma di gestione del servizio idrico rientra tra gli atti di indirizzo e di alta amministrazione attribuiti all'Assemblea dell'Autorità Idrica Toscana.

• art. 10 l.r. Toscana n. 69/2011

  Le funzioni del Direttore generale hanno natura amministrativa e gestionale e comprendono l'affidamento del servizio, non la decisione preliminare sulla forma di gestione.

• art. 5 Statuto AIT

  L'assemblea svolge le funzioni di indirizzo e di alta amministrazione, di cui all'articolo 8 della l.r. 69/2011

  Lo Statuto conferma la competenza dell'Assemblea per gli atti di indirizzo e di alta amministrazione, inclusa la scelta della forma di gestione.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  In presenza di incompetenza dell'organo che ha emanato l'atto, il giudice deve limitarsi a rilevare il vizio e non può esaminare le ulteriori censure sostanziali, perché il potere non è stato ancora validamente esercitato dall'autorità competente.

• art. 96 c.p.a.

  Gli appelli proposti contro la medesima sentenza sono stati riuniti e trattati congiuntamente.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Il Comune ha utilizzato l'appello incidentale anche per riproporre le domande e le eccezioni non esaminate o assorbite in primo grado.

• art. 329 c.p.c.

  Il Consiglio di Stato ha escluso che sui capi contestati si fosse formato giudicato interno, poiché le relative questioni erano state sostanzialmente riproposte dalle appellanti.

• Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2015

  in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure

  L'accoglimento del ricorso per incompetenza comporta l'assorbimento degli ulteriori motivi, poiché il giudice non può dettare le regole dell'azione amministrativa a un organo diverso da quello competente.

Massime di principio

• La decisione sulla salvaguardia di una gestione autonoma del servizio idrico, quando determina se il servizio debba rimanere autonomo oppure confluire nella gestione unica d'ambito, attiene alla scelta della forma di gestione e non al successivo affidamento del servizio.
• Nel sistema di riparto delle competenze dell'Autorità Idrica Toscana, la scelta della forma di gestione costituisce atto di indirizzo e alta amministrazione spettante all'Assemblea, mentre l'affidamento del servizio costituisce funzione amministrativa e gestionale del Direttore generale.
• Il provvedimento con cui un organo privo della competenza necessaria nega la salvaguardia della gestione autonoma è illegittimo per incompetenza e deve essere annullato, con salvezza del riesercizio del potere da parte dell'organo competente.
• Il termine del 1° luglio 2022 previsto dall'art. 147, comma 2-ter, del d.lgs. n. 152/2006 per la confluenza delle gestioni autonome nella gestione unica non è perentorio quando la legge non lo qualifica come tale, non prevede sanzioni per il superamento e non stabilisce conseguenze decadenziali.
• La questione relativa alla riconducibilità di una gestione affidata a una società mista alla nozione di gestione autonoma costituisce questione di merito e non comporta, di per sé, carenza di legittimazione o di interesse del Comune a impugnare il diniego di salvaguardia.
• Quando il provvedimento è annullato per incompetenza, il giudice deve assorbire le ulteriori censure sostanziali, non potendo pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora validamente esercitati dall'autorità competente.

Come è indicizzato