Sentenza n. 43/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria ha appellato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza di demolizione. L'intervento consisteva nell'estensione di un balcone mediante una struttura piana di circa 15 mq, realizzata con profilati in ferro, doghe in polimero estruso, ritti metallici appoggiati sul lastrico solare di un immobile adiacente e ringhiera in ferro. L'appellante ha sostenuto che l'opera rientrasse nell'edilizia libera ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, d.P.R. 380/2001, quale elemento di arredo di area pertinenziale; ha contestato la mancata valutazione della possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria, l'insufficiente ponderazione degli interessi e la mancata istruttoria sulla possibilità di demolire senza pregiudicare opere conformi e risalenti a prima del 1967; ha dedotto inoltre l'erronea qualificazione dell'intervento, il difetto di motivazione sulla necessità della demolizione e la violazione dell'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha escluso che l'opera rientrasse nell'edilizia libera, poiché si trattava di una struttura stabile di 15 mq, realizzata in ampliamento permanente di uno sporto balcone preesistente, con appoggio su un lastrico solare appartenente a terzi; tale intervento non è qualificabile come semplice elemento di arredo delle aree pertinenziali. La struttura, modificando sagoma, prospetti e superfici, richiedeva il permesso di costruire ed era stata correttamente qualificata dal Comune come ristrutturazione edilizia. È stata ritenuta legittima la sanzione demolitoria: la valutazione sull'eventuale sostituzione con sanzione pecuniaria appartiene alla fase esecutiva successiva all'ingiunzione e, comunque, l'art. 34 d.P.R. 380/2001 riguarda le ipotesi di parziale difformità dal titolo, non l'intervento privo di titolo oggetto di causa. Non sussisteva difetto di istruttoria, essendo la qualificazione dell'intervento espressamente indicata nell'ordinanza. Non era necessaria una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, trattandosi di repressione di un illecito edilizio e non di autotutela su un precedente titolo favorevole; il richiamo all'Adunanza Plenaria n. 9/2017 è stato ritenuto decisivo. La mancata comunicazione di avvio del procedimento non incideva sulla legittimità dell'atto, in quanto l'ordinanza aveva natura vincolata e trovava applicazione l'art. 21-octies l. 241/1990. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, d.P.R. 380/2001

  "elementi di arredo delle aree pertinenziali"

  La disposizione sull'edilizia libera non comprende una struttura stabile di circa 15 mq che amplia permanentemente un balcone, modifica sagoma, prospetti e superfici e si appoggia su un lastrico solare di proprietà di terzi.

• art. 3, comma 1, lett. d, d.P.R. 380/2001

  L'intervento è stato qualificato come ristrutturazione edilizia perché modifica la sagoma, i prospetti e le superfici dell'edificio.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria sostitutiva presuppone l'oggettiva impossibilità di demolire senza incidere sulla stabilità dell'intero edificio ed è applicabile agli abusi consistenti in parziale difformità dal titolo abilitativo; la relativa valutazione appartiene alla fase esecutiva successiva all'ingiunzione di demolizione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione, in quanto atto vincolato.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La disposizione è richiamata per la trattazione da remoto dell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato.

Massime di principio

• Una struttura stabile realizzata in ampliamento permanente di un balcone, con modifica di sagoma, prospetti e superfici e con appoggio su una proprietà di terzi, non rientra tra gli elementi di arredo delle aree pertinenziali soggetti a edilizia libera ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, d.P.R. 380/2001.
• La realizzazione senza titolo di una struttura che modifica sagoma, prospetti e superfici dell'edificio richiede il permesso di costruire e legittima l'adozione dell'ordinanza di demolizione.
• La possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria costituisce una valutazione successiva, propria della fase esecutiva, e non incide sulla legittimità dell'ingiunzione di demolizione; inoltre, l'art. 34 d.P.R. 380/2001 presuppone una parziale difformità dal titolo abilitativo e l'oggettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la stabilità dell'edificio.
• Per la repressione di un abuso edilizio non è necessaria una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, anche quando l'abuso sia risalente nel tempo; tale comparazione rileva, invece, nell'esercizio dell'autotutela su precedenti provvedimenti favorevoli.
• La mancata comunicazione di avvio del procedimento non rende illegittima un'ordinanza di demolizione quando l'amministrazione esercita un potere vincolato e ricorrono i presupposti dell'art. 21-octies l. 241/1990.

Come è indicizzato