Sentenza n. 479/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha partecipato a una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per lavori di importo inferiore alla soglia europea. La commissione aveva determinato la soglia di anomalia al 32,2350% e proposto l'aggiudicazione in favore dell'impresa controinteressata, offerente un ribasso del 32,2349%. La ricorrente ha contestato il calcolo del taglio delle ali, sostenendo che le offerte con identico ribasso comprese nelle ali dovessero essere considerate come un unico blocco unitario e non conteggiate singolarmente secondo il criterio assoluto. Ha dedotto la violazione dell'art. 54 e dell'Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e del principio di autovincolo, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento e ingiustizia manifesta. Ha inoltre contestato il richiamo al principio di invarianza di cui all'art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023 e al principio del risultato. Secondo la simulazione depositata, applicando il blocco unitario la soglia sarebbe stata pari al 32,235735539141%, con conseguente collocazione utile delle due offerte identiche al 32,2356% e necessità di sorteggio. Il Comune e l'aggiudicataria hanno eccepito la tardività del ricorso, la carenza di interesse, la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis e la violazione del principio di invarianza.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Il ricorso è stato ritenuto tempestivo perché, ai sensi degli artt. 120 c.p.a., 36 e 90 del d.lgs. 36/2023, il termine decorre dalla comunicazione dell'aggiudicazione e dalla contestuale messa a disposizione degli atti, non dalla precedente pubblicazione dei verbali endoprocedimentali. La ricorrente ha inoltre dimostrato un interesse concreto e attuale, poiché l'accoglimento avrebbe determinato una ragionevole probabilità di aggiudicazione mediante sorteggio con l'altro operatore avente il medesimo ribasso. Il principio di invarianza non è stato ritenuto applicabile: esso impedisce variazioni del novero dei partecipanti e ricalcoli strumentali successivi all'aggiudicazione, ma non preclude il controllo amministrativo e giurisdizionale sulla corretta determinazione originaria delle medie e della soglia secondo la legge e la lex specialis. Non sussisteva neppure un onere di immediata impugnazione del bando, poiché la clausola relativa al Metodo A non era immediatamente escludente o impeditiva; inoltre, la scheda informativa della piattaforma non costituiva lex specialis. Nel merito, il TAR ha ritenuto che il Metodo A dell'Allegato II.2, avente contenuto sostanzialmente identico alla disciplina previgente, imponga il criterio del blocco unitario per le offerte con identico ribasso ricadenti nel taglio delle ali, in conformità al principio affermato dall'Adunanza plenaria n. 5/2017 e alla giurisprudenza successiva. Il Comune, applicando il criterio assoluto senza una disposizione inequivoca della lex specialis, ha quindi errato nel determinare la soglia di anomalia. La piattaforma telematica costituisce soltanto uno strumento tecnico e non può modificare le regole di gara né giustificare un algoritmo difforme dal disciplinare. Il principio del risultato non consente deroghe alla lex specialis o alla legalità. È stata accolta la domanda demolitoria, con annullamento degli atti impugnati nei limiti di interesse e obbligo di rinnovare il calcolo della soglia e le operazioni conseguenti secondo le indicazioni della sentenza. Non è stata dichiarata l'inefficacia del contratto, non risultandone la stipulazione, e non sono state esaminate ulteriori domande risarcitorie, essendo stata accordata la tutela in forma specifica. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti [...] prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

  La disposizione impone, nei casi previsti, l'indicazione negli atti di gara del metodo di individuazione delle offerte anomale, scelto tra quelli dell'Allegato II.2. Il Metodo A mantiene operativo il taglio delle ali e deve essere interpretato secondo il criterio del blocco unitario.

• Allegato II.2, Metodo A, d.lgs. 36/2023

  Le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare.

  La disciplina è stata letta, alla luce della sua formulazione e della ratio, nel senso che le offerte con identico ribasso che ricadono nel taglio delle ali devono essere accantonate unitariamente, comprese quelle collocate all'interno delle ali.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione [...] non è rilevante ai fini del calcolo di medie [...] né per l'individuazione della soglia di anomalia.

  Il principio di invarianza impedisce variazioni successive incidenti sul novero degli operatori e sugli effetti riflessi della loro ammissione o esclusione, ma non impedisce di contestare o correggere l'erronea applicazione originaria dei criteri matematici di calcolo.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso [...] è proposto nel termine di trenta giorni. Il termine decorre [...] dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici [...] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice.

  Il termine per impugnare decorre dalla comunicazione dell'aggiudicazione e dalla messa a disposizione degli atti secondo il nuovo sistema digitale, non dalla mera precedente conoscenza di verbali endoprocedimentali, salvo atti autonomamente lesivi.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili [...] contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione.

  La contestuale disponibilità digitale degli atti assicura la conoscenza effettiva e completa necessaria per la decorrenza del termine di impugnazione.

• art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione [...] l'aggiudicazione [...] a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara.

  La comunicazione dell'aggiudicazione costituisce, insieme alla messa a disposizione degli atti, il riferimento temporale per l'impugnazione da parte dei concorrenti non definitivamente esclusi.

• art. 82 d.lgs. 36/2023

  Gli atti che regolano la procedura di gara sono individuati nel bando, nell'avviso di gara o nella lettera d'invito, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale e nelle condizioni contrattuali proposte.

  Una scheda informativa della piattaforma telematica, non allegata né incorporata negli atti di gara, non integra la lex specialis e non può introdurre autonomamente il criterio di calcolo della soglia.

• art. 60 c.p.a.

  Ricorrendone i presupposti e previo avviso alle parti, il giudizio è stato definito con sentenza in forma semplificata.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  La mancata specifica contestazione della simulazione di calcolo prodotta dalla ricorrente ha rilevato ai fini della valutazione processuale della prova dell'interesse a ricorrere.

Massime di principio

• Nel Metodo A dell'Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023, le offerte con identico ribasso ricadenti nel taglio delle ali devono essere considerate secondo il criterio del blocco unitario, anche quando l'identico ribasso si trovi all'interno dell'ala e non soltanto al margine, salvo una disposizione della lex specialis di inequivoco tenore contrario.
• Il principio di invarianza della soglia di anomalia non impedisce di contestare e correggere l'erronea applicazione originaria dei criteri legali o matematici di calcolo; esso preclude il ricalcolo fondato su variazioni successive del novero degli operatori ammessi o su iniziative strumentali volte ad alterare gli effetti della gara.
• Nelle procedure di gara disciplinate dagli artt. 36, 90 e 120 c.p.a. e dal d.lgs. 36/2023, il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione e dalla contestuale messa a disposizione degli atti e delle offerte secondo il codice dei contratti, non dalla mera pubblicazione o conoscenza anticipata di verbali endoprocedimentali non autonomamente lesivi.
• L'interesse a ricorrere sussiste quando l'accoglimento della contestazione sulla soglia di anomalia attribuisca al concorrente una ragionevole probabilità di conseguire l'aggiudicazione, anche se l'esito finale dipende da un sorteggio previsto dalla lex specialis tra offerte di identico ribasso.
• L'algoritmo o la preimpostazione di una piattaforma telematica è un mero strumento tecnico di ausilio e non costituisce lex specialis; la stazione appaltante deve configurarlo in modo conforme al bando e al disciplinare e non può invocare la piattaforma per giustificare un calcolo difforme dalle regole di gara.
• Il principio del risultato non autorizza la stazione appaltante a derogare alla lex specialis, alla legge o ai criteri matematici applicabili, poiché il perseguimento del risultato deve svolgersi nel rispetto del principio di legalità.

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