Sentenza del 22/10/2021 n. 7093 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

A. S.p.A. contestava l'affidamento in house del servizio di igiene ambientale sostenendo: 1) assenza del "controllo analogo" del Comune su S.C. (il Comitato previsto dallo statuto non garantirebbe poteri penetranti e rappresentanza efficace); 2) carenza dei presupposti per l'affidamento in house, in particolare mancanza di adeguata istruttoria economico-finanziaria, assenza di indagine di mercato e mancata dimostrazione del "fallimento del mercato" e dei benefici per la collettività; 3) violazioni in tema di criteri ambientali minimi e clausole sociali e del relativo quadro normativo comunitario e costituzionale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello proposto da S.C. S.p.A. e ha riformato la sentenza del TAR Brescia: ha respinto il ricorso di A. S.p.A. (quindi rigettata l'impugnazione che aveva ottenuto l'annullamento parziale in primo grado). Il Consiglio ha ritenuto che: a) il modello di controllo analogo costituito dallo Statuto e dal "Comitato Unitario per il controllo analogo" e dal relativo regolamento sia idoneo a garantire il potere di influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative; b) l'amministrazione aveva svolto una sufficiente istruttoria comparativa (benchmark) dimostrando la congruità economica, la sostenibilità finanziaria e i benefici per la collettività ai fini dell'affidamento in house (ex art.192 c.2 Codice e art.34, comma 20 DL 179/2012); c) non sussistono profili di illegittimità costituzionale o di contrasto con il diritto UE in relazione all'esclusione automatica dei CAM o delle clausole sociali nell'in house, purché garantita la motivazione rafforzata. Spese compensate.

Norme richiamate

• D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica)

  Definisce il "controllo analogo" come influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata; richiama limiti statutari ma ammette strumenti speciali per le società in house (lett. c) e lett. o) art.2; art.5 comma 5 richiede la possibilità di rappresentanza degli enti affidanti negli organi decisionali

• D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), art. 192, comma 2

  "Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche".

  Imposta una motivazione rafforzata: l'amministrazione deve dimostrare congruità economica dell'offerta in house e ragioni del mancato ricorso al mercato oltre ai benefici collettivi; il giudice verifica la sufficienza dell'istruttoria nei limiti del sindacato di correttezza e ragionevolezza.

• D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito L. 17 dicembre 2012, n. 221, art. 34 comma 20

  "Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica... l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata..., che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta..."

  Richiede una relazione pubblica che giustifichi l'affidamento in house anche in termini di rispetto delle regole europee, economicità e informazione alla collettività; utile come supporto alla motivazione rafforzata.

• D.L. 13 agosto 2011, n. 138 art. 3-bis

  Prevede l'obbligo del piano economico-finanziario asseverato per enti di governo degli ambiti ottimali; il Consiglio di Stato chiarisce che tale obbligo non è generalizzato a tutti i Comuni e non è condizione necessaria per l'illegittimità dell'affidamento in house di un singolo Comune.

• Giurisprudenza europea e nazionale (Teckal C-107/98; C-324/07 C.B. SA; C-89/19 e C-91/19 R. spa)

  Principi Teckal: l'in house è compatibile con il diritto UE se la società è parte integrante dell'ente affidante; il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente purché esistano strumenti che consentano un'influenza penetrante; la Corte UE richiede che siano dimostrati vantaggi per la collettività connessi all'operazione interna.

Massime di principio

• Il controllo analogo non richiede necessariamente la partecipazione azionaria maggioritaria di ciascun ente affidante: è sufficiente che lo statuto e i regolamenti prevedano strumenti effettivi (Comitato unitario, poteri propositivi su nomine, poteri inibitori/veto, possibilità di recesso per disservizi, procedure di parere conforme) che consentano un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative.
• La forma congiunta di controllo è ammessa a condizione che gli strumenti statutari e regolamentari garantiscano un esercizio effettivo e coordinato del controllo tra i soci pubblici (es. voto paritario nel Comitato, proposta di rose di candidati, poteri inibitori, Comitato tecnico delegato).
• Per legittimare un affidamento in house su servizi disponibili sul mercato è necessaria una "motivazione rafforzata": l'amministrazione deve documentare la congruità economica dell'offerta in house, spiegare il mancato ricorso al mercato e indicare i benefici specifici per la collettività (qualità, efficienza, universalità, economicità). Analisi comparative e benchmark territoriali sono adeguati strumenti di prova.
• La semplice esiguità della partecipazione azionaria (partecipazione "pulviscolare") non invalida automaticamente l'in house se esistono patti, regolamenti o organi speciali che permettono il coordinamento e il controllo effettivo dei soci pubblici.
• L'obbligo di inserire criteri ambientali minimi (CAM) e clausole sociali riguarda prioritariamente le procedure di evidenza pubblica; tuttavia, l'amministrazione che sceglie l'in house deve rendere conto, nella motivazione, del rispetto o dell'alternativa a tali obiettivi ambientali e sociali, dimostrando come l'in house garantisca gli stessi fini per la collettività.
• Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica comunale è limitato: il giudice verifica la adeguatezza e la completezza dell'istruttoria e della motivazione (non sostituisce la valutazione economica dell'amministrazione salvo vizi di eccesso, illogicità o carenza istruttoria).