Sentenza n. 1449/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, in servizio come 1° maresciallo presso il Comando Militare Esercito Emilia-Romagna di Bologna, aveva chiesto l'assegnazione temporanea presso un'unità organizzativa dislocata a Lecce per assistere la madre portatrice di handicap in situazione di gravità. Il primo diniego era motivato dall'assenza, nelle sedi richieste, di posizioni organiche vacanti per il ruolo e il grado del militare e dalla carenza di organico presso la sede di appartenenza. Il ricorrente deduceva la violazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990 e degli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento, travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta. A seguito dell'ordinanza cautelare che aveva disposto il riesame, l'amministrazione adottava un nuovo diniego, impugnato con motivi aggiunti. Il ricorrente sosteneva che la nuova istruttoria fosse meramente ripetitiva, che i dati sull'alimentazione organica non fossero adeguatamente documentati, che non fosse stata valutata la sede limitrofa a Lecce né la possibilità di assegnazione a una posizione compatibile diversa da quella posseduta. Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo perché il primo diniego era stato superato dal nuovo provvedimento, e ha esaminato nel merito i motivi aggiunti.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta sostituzione dell'atto impugnato con il nuovo diniego adottato in sede di riesame. I motivi aggiunti sono stati respinti. Il TAR ha rilevato che l'art. 33, comma 5, l. 104/1992 riconosce il diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio della persona da assistere, ma che, per il personale militare, l'art. 981 d.lgs. 66/2010 limita tale diritto alle posizioni organiche previste per ruolo e grado vacanti nella sede richiesta. L'assegnazione richiede quindi una collocazione compatibile con ruolo e grado e implica il bilanciamento tra le esigenze assistenziali e quelle organizzative dell'amministrazione. Nel caso concreto, il nuovo provvedimento aveva dettagliato, per ciascuna sede di Lecce considerata, la situazione di piena alimentazione o sovralimentazione della specifica posizione organica del ricorrente, raffrontandola con la carenza di sottufficiali presso il Comando di appartenenza. Il Collegio ha ritenuto adeguatamente motivato il diniego e idonei, sul piano probatorio, gli stralci dello stato di alimentazione estratti dal sistema informatico SIDIP, considerato dall'amministrazione lo strumento ufficiale e aggiornato per rilevare la situazione organica. È stata inoltre respinta la censura relativa alla mancata valutazione di sedi limitrofe a Lecce: la domanda e le osservazioni presentate in sede procedimentale indicavano esclusivamente Lecce, mentre l'interesse per sedi diverse era stato prospettato soltanto nel giudizio. Non spettava quindi all'amministrazione individuare d'ufficio ulteriori sedi non richieste, anche perché essa non conosceva le specifiche esigenze del richiedente rispetto a tali località. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede

  La disposizione attribuisce una posizione tutelata ma non assoluta: la scelta della sede più vicina opera nei limiti della possibilità concreta e richiede il bilanciamento con le esigenze organizzative dell'amministrazione.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010

  Il personale militare ... continua ad applicarsi ... l'articolo 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 ... nel limite ... delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione

  Per il personale militare l'applicazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992 è espressamente subordinata alla disponibilità, nella sede richiesta, di una posizione organica vacante compatibile con ruolo e grado.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego deve rendere comprensibili le ragioni organizzative e le risultanze istruttorie poste a fondamento della decisione; nel caso concreto la motivazione è stata ritenuta adeguata perché supportata dai dati sulle dotazioni organiche.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il richiedente può formulare osservazioni in risposta al preavviso di rigetto e indicare eventuali soluzioni alternative; nel caso concreto non erano state richieste sedi limitrofe a Lecce in sede procedimentale.

• art. 22, comma 1, lett. d), e comma 4, l. 241/1990

  Non sono accessibili informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo

  Il riferimento, richiamato dal TAR, distingue il documento amministrativo già esistente dalle informazioni non documentate; gli stralci estratti dal sistema SIDIP sono stati comunque ritenuti idonei a supportare l'istruttoria.

• art. 97 Cost.

  I principi di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa giustificano la considerazione delle esigenze di corretta allocazione del personale militare nel bilanciamento con le esigenze assistenziali.

Massime di principio

• L'assegnazione prevista dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992 non costituisce un diritto incondizionato alla sede indicata dal dipendente: l'inciso "ove possibile" impone di verificare la concreta disponibilità di una collocazione compatibile con la qualifica e con le esigenze organizzative dell'amministrazione.
• Per il personale militare, ai sensi dell'art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010, l'applicazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992 è subordinata alla vacanza, nella sede richiesta, di una posizione organica prevista per il ruolo e il grado dell'interessato.
• Il diniego di assegnazione ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 è legittimo quando l'amministrazione espone puntualmente la situazione delle posizioni organiche nelle sedi richieste, la situazione della sede di appartenenza e le ragioni per cui il trasferimento comprometterebbe la funzionalità del servizio.
• Il richiedente deve indicare nel procedimento, anche in via subordinata dopo il preavviso di rigetto, le eventuali sedi alternative ritenute idonee a soddisfare le esigenze assistenziali; non può pretendere che l'amministrazione individui d'ufficio sedi diverse da quelle espressamente indicate nella domanda.
• Il ricorso contro il primo diniego diviene improcedibile quando, a seguito di riesame disposto dall'amministrazione o dal giudice, il provvedimento sia sostituito da un nuovo diniego autonomamente impugnato con motivi aggiunti.

Come è indicizzato