Sentenza n. 4621/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante contestava la sentenza del TAR Lombardia che aveva dichiarato inammissibili i primi tre motivi del ricorso, diretti contro le deliberazioni generali con cui ARERA aveva introdotto e confermato il criterio standardizzato di calcolo del ricavo figurativo ETS, e aveva respinto gli ulteriori motivi contro il diniego di revisione del criterio. La società sosteneva, in sintesi, che il criterio fosse illegittimo perché fondato su un beneficio meramente presunto, non corrispondente alla disponibilità effettiva di titoli CER ed ERU; irragionevole perché avrebbe ridotto il corrispettivo di reintegrazione senza un vantaggio realmente conseguito; lesivo dell'affidamento, della certezza del diritto e del divieto di retroattività; modificabile ai sensi dell'art. 65.29, lett. b), dell'Allegato A alla deliberazione 111/06; fondato su un rischio imprevedibile relativo all'andamento dei prezzi dei titoli EUA e all'esaurimento del plafond CER; incompatibile con l'equilibrio economico-finanziario e con l'obbligo di equa remunerazione. Con motivi aggiunti era stata impugnata anche la deliberazione ARERA 476/2021/R/eel, relativa a un acconto sul corrispettivo 2020. In appello la società ha dedotto errori di giudizio sulla declaratoria di inammissibilità, sulla qualificazione del ricavo figurativo ETS, sull'applicabilità dell'art. 65.29, sulla prevedibilità del rischio e sulla necessità di riequilibrio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza di primo grado, con diversa motivazione. Ha anzitutto ritenuto che le deliberazioni ARERA di introduzione e conferma del criterio ETS avessero natura generale e non fossero immediatamente lesive, poiché definivano una disciplina astratta applicabile agli impianti essenziali. Tuttavia, l'atto applicativo non era la deliberazione 43/2021/R/eel, che si era limitata a respingere l'istanza di revisione, bensì le deliberazioni individuali di riconoscimento degli acconti e di liquidazione definitiva dei corrispettivi annuali. L'omessa tempestiva impugnazione di tali atti applicativi ha consolidato gli effetti del criterio per le annualità 2018-2020 e precluso la successiva contestazione della disciplina generale. Il giudice ha inoltre dichiarato improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i motivi contro il diniego di revisione: le liquidazioni definitive dei corrispettivi per il 2018, 2019 e 2020 erano divenute inoppugnabili e l'eventuale annullamento della deliberazione 43/2021 non avrebbe potuto incidere su di esse. È stata esclusa l'invalidità caducante, poiché tra il diniego di revisione e le successive liquidazioni non sussisteva un nesso di presupposizione necessario, immediato e automatico. In via di completezza, il Collegio ha comunque ritenuto infondati nel merito i motivi: l'art. 65.29, lett. b), riguarda esclusivamente la modifica di valori standard incidenti sui costi variabili riconosciuti, non il ricavo figurativo ETS, che è regolatoriamente qualificato come ricavo e risponde a una presunzione standardizzata con funzione incentivante. Il rischio dello scostamento tra beneficio presunto e beneficio effettivo ricade sull'operatore, coerentemente con la finalità di incentivare l'uso dei titoli CER ed ERU e di minimizzare gli oneri del sistema. La disciplina era conoscibile e prevedibile al momento delle istanze di ammissione al regime di reintegrazione; l'aumento dei prezzi EUA non imponeva la revisione del criterio. È stata infine esclusa l'applicabilità dell'art. 1467 c.c. e di un obbligo di riequilibrio fondato sull'art. 3, comma 11, del d.l. 185/2008, poiché il rapporto regolato non è assimilabile a un contratto a prestazioni corrispettive e l'equa remunerazione va valutata nel complessivo regime di reintegrazione, non rispetto a ogni singola componente. I motivi aggiunti sono stati assorbiti e comunque ritenuti privi di utilità, essendo l'acconto 2020 stato superato dalla liquidazione definitiva non impugnata. Spese del grado integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 63.11 Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Prevede la possibilità per il titolare dell'impianto essenziale di chiedere l'ammissione al regime di reintegrazione dei costi di generazione.

• art. 63.13 Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Disciplina la determinazione del corrispettivo annuale di reintegrazione, calcolato sulla base della differenza tra costi di produzione riconosciuti e ricavi conseguiti, comprese le componenti figurative.

• art. 65.5 Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Colloca il ricavo figurativo ETS tra i ricavi rilevanti ai fini della determinazione del corrispettivo di reintegrazione.

• art. 65.6 Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Definisce il criterio standardizzato e la formula di calcolo del ricavo figurativo ETS, basato sull'ipotesi di utilizzo annuo costante dei titoli CER ed ERU.

• art. 65.8, lett. b), Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Individua tra i costi variabili riconosciuti il costo delle quote di emissione da restituire nell'ambito del sistema ETS.

• art. 65.29, lett. b), Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  che siano modificati i valori standard di una o più variabili che hanno contribuito a determinare i costi variabili riconosciuti di cui al comma 65.8

  Consente di chiedere la modifica di valori standard relativi ai costi variabili riconosciuti, per aspetti non prevedibili prima dell'inizio dell'anno e sulla base di elementi sufficienti, oggettivi e verificabili; non si applica al ricavo figurativo ETS, qualificato come ricavo e non come costo.

• art. 65.30 Allegato A alla deliberazione ARERA 111/06

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Disciplina il riconoscimento degli acconti sul corrispettivo di reintegrazione, che costituiscono atti applicativi della disciplina generale.

• art. 101 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  È richiamato per la riproposizione in appello dei motivi assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 3, comma 11, d.l. 185/2008

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Il riferimento all'equa remunerazione dei produttori deve essere attuato nell'ambito del complessivo regime di reintegrazione e non impone il riequilibrio di ogni singola componente economica.

• art. 1467 c.c.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Disciplina l'eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive e non costituisce un paradigma generalizzabile per rapporti oggetto di regolazione pubblica.

• direttiva 2003/87/CE

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Istituisce il sistema europeo di scambio delle quote di emissione e definisce il periodo temporale rilevante per l'utilizzo dei titoli CER ed ERU.

• direttiva 2009/29/CE

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Modifica la disciplina unionale ETS nel periodo considerato dalla presunzione regolatoria.

• regolamento (UE) n. 1123/2013

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Ha consentito l'utilizzo dei titoli CER ed ERU entro il limite quantitativo richiamato nella disciplina regolatoria.

Massime di principio

• Le deliberazioni regolatorie che fissano in via generale criteri astratti per la determinazione di corrispettivi non sono, di per sé, immediatamente lesive; l'interesse all'impugnazione del criterio sorge quando un successivo atto individuale lo applica concretamente al singolo operatore, determinando l'importo dovuto.
• L'omessa tempestiva impugnazione dell'atto individuale che applica una disciplina regolatoria generale preclude la successiva contestazione, nei confronti degli atti generali presupposti, della legittimità del criterio concretamente applicato. La progressiva intensificazione del pregiudizio economico non sposta il momento di decorrenza del termine decadenziale, quando il pregiudizio sia già percepibile e quantificabile.
• L'atto con cui l'autorità respinge un'istanza di revisione di un criterio regolatorio non costituisce necessariamente il primo atto applicativo della disciplina generale: se si limita a lasciare invariato il criterio e a negare una modifica richiesta dall'operatore, la sua lesività non coincide con quella degli atti individuali che determinano concretamente il corrispettivo.
• Quando le liquidazioni definitive del corrispettivo siano divenute inoppugnabili, il giudizio contro il diniego di revisione del criterio regolatorio diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, se l'eventuale annullamento del diniego non può più incidere sulle liquidazioni consolidate.
• L'effetto caducante sugli atti consequenziali richiede un rapporto di presupposizione necessario, immediato, univoco e automatico. Esso non ricorre quando l'atto annullando si limita a respingere un'istanza e gli atti successivi trovano autonomo fondamento nella disciplina regolatoria generale, implicando ulteriori valutazioni amministrative.
• Una disposizione che consente la modifica di valori standard relativi ai costi variabili riconosciuti non può essere estesa al ricavo figurativo qualificato dalla disciplina regolatoria come componente dei ricavi. La diversa rappresentazione contabile della posta non ne modifica la qualificazione giuridico-regolatoria né consente una revisione a consuntivo incompatibile con la funzione incentivante del meccanismo.

Come è indicizzato