Sentenza n. 702/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata in una procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica, ha contestato la mancata ostensione della documentazione amministrativa dei primi cinque concorrenti, delle offerte tecniche e degli atti relativi alla verifica dell'anomalia dell'aggiudicataria. Ha dedotto la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per carenza di motivazione, motivazione stereotipata, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e insussistenza dei segreti tecnici e commerciali invocati per giustificare gli oscuramenti. Ha sostenuto che l'art. 36 impone la reciproca disponibilità delle offerte dei primi cinque classificati e che l'accesso era necessario per valutare l'impugnazione dell'aggiudicazione e tutelare le proprie ragioni in giudizio. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancato decorso del termine di dieci giorni previsto dall'art. 36 e, nel merito, il carattere strumentale, massivo ed esplorativo dell'istanza, nonché l'assenza di un interesse concreto rispetto alle offerte delle concorrenti collocate al quarto e quinto posto. Nelle more del giudizio il Comune ha osteso la documentazione amministrativa dei primi cinque concorrenti e le offerte tecniche delle prime due classificate; la ricorrente ha insistito soltanto per l'accesso integrale alle offerte delle concorrenti quarta e quinta classificate.

La decisione

Il TAR ha dichiarato cessata la materia del contendere relativamente alla documentazione amministrativa dei primi cinque concorrenti e alle offerte tecniche delle prime due classificate, poiché la stazione appaltante le aveva rese disponibili in corso di causa, soddisfacendo l'interesse sostanziale della ricorrente. Ha invece dichiarato inammissibile per difetto di interesse la domanda relativa alle offerte delle concorrenti collocate al quarto e quinto posto. Il giudice ha riconosciuto che l'art. 36 del d.lgs. 36/2023 introduce un meccanismo di ostensione anticipata e reciproca, diretto ad accelerare la conoscenza degli elementi necessari per valutare eventuali impugnazioni. Tale meccanismo, tuttavia, non elimina la necessità di verificare in concreto l'interesse qualificato, attuale e strumentale alla difesa, né il bilanciamento con la tutela dei segreti tecnici e commerciali. La ricorrente, essendo terza classificata e avendo già ottenuto le offerte delle concorrenti che la precedevano, non ha specificamente indicato quali censure avrebbe potuto articolare sulla base delle offerte delle concorrenti quarta e quinta, né ha dimostrato che tali posizioni fossero rilevanti per conseguire l'aggiudicazione o per una concreta dinamica processuale, quale la proposizione o la resistenza a un ricorso incidentale. Il richiamo astratto alla parità delle armi e alla reciproca ostensibilità dei primi cinque classificati non è stato ritenuto sufficiente. Le spese sono state integralmente compensate per la parziale soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  eventuali limiti all'accesso agli atti delle procedure di affidamento, tra cui la tutela dei segreti tecnici e commerciali, con bilanciamento rispetto alle esigenze di difesa in giudizio

  La tutela dei segreti tecnici e commerciali costituisce un limite all'accesso, da bilanciare con l'interesse difensivo concreto del richiedente.

• art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili [...] a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione

  Prevede l'ostensione contestuale dell'offerta dell'aggiudicatario e degli atti presupposti all'aggiudicazione.

• art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili [...] gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate

  Introduce un meccanismo di disponibilità reciproca delle offerte e degli atti tra i primi cinque classificati, senza però escludere la verifica concreta dell'interesse all'accesso.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nella comunicazione dell'aggiudicazione [...] la stazione appaltante [...] dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento

  Impone alla stazione appaltante di rendere note nella comunicazione di aggiudicazione le decisioni sulle richieste di oscuramento.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  richiesta [...] di fornire le giustificazioni relative al ribasso offerto [...] e [...] verbale [...] di verifica della congruità dell'offerta

  È richiamato quale base normativa del subprocedimento di verifica dell'anomalia, i cui atti erano stati richiesti dalla ricorrente.

• artt. 22 e seguenti l. 241/1990

  Sono richiamati dalla ricorrente quali disposizioni generali in materia di accesso documentale.

• art. 116 c.p.a.

  È richiamato nell'oggetto del ricorso quale disciplina processuale dell'azione in materia di accesso.

Massime di principio

• L'art. 36 del d.lgs. 36/2023 introduce, per i primi cinque classificati, un meccanismo di ostensione anticipata e reciproca delle offerte e degli atti presupposti all'aggiudicazione, finalizzato ad accelerare la valutazione dell'opportunità di proporre impugnazioni.
• La disponibilità reciproca delle offerte prevista dall'art. 36 del d.lgs. 36/2023 non attribuisce un diritto indiscriminato all'accesso integrale: anche nell'ambito delle procedure di gara occorre verificare la sussistenza di un interesse concreto, attuale e strumentale alla tutela giurisdizionale, bilanciandolo con la protezione dei segreti tecnici e commerciali.
• L'accesso difensivo alle offerte dei concorrenti collocati in posizione deteriore rispetto al richiedente non può fondarsi sulla mera appartenenza ai primi cinque classificati o su esigenze processuali ipotetiche; il richiedente deve indicare specificamente in che modo la conoscenza della documentazione sia necessaria per proporre o articolare censure e per conseguire un'utilità concreta.
• Il richiamo astratto alla parità delle armi processuali e alla funzione acceleratoria dell'art. 36 del d.lgs. 36/2023 non è sufficiente quando l'istante non dimostri che le offerte richieste possano incidere sulla propria posizione nella graduatoria o su una concreta dinamica processuale.
• Quando la stazione appaltante ostende nel corso del giudizio la documentazione oggetto della domanda di accesso, viene meno l'interesse alla decisione su quella parte e deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere.

Come è indicizzato