Sentenza n. 2792/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La proprietaria ha contestato la legittimità dell'ordinanza di demolizione deducendo che la consistenza principale dell'immobile, compresi gli ampliamenti contestati, era stata realizzata anteriormente al 1° settembre 1967, quando l'obbligo generalizzato di licenza edilizia non era ancora vigente per le costruzioni poste fuori dal perimetro del centro abitato. Ha sostenuto che il TAR avesse erroneamente disconosciuto il valore probatorio delle dichiarazioni di terzi, delle dichiarazioni inserite negli atti notarili, delle fotografie del 1970, della planimetria catastale del 1953 e del progetto approvato nel 1950. Ha inoltre dedotto che Porto Cesareo, all'epoca frazione del Comune di Nardò, non era ricompreso in una perimetrazione del centro abitato anteriore al 1967 e che la successiva delimitazione, documentata dal 1969 e dal PRG del 1974, non poteva valere retroattivamente. Ha censurato il difetto di istruttoria del Comune sull'epoca di realizzazione delle opere e sul regime urbanistico applicabile, nonché l'erroneità della ricostruzione delle dimensioni e dell'altezza dei manufatti. Il privato confinante ha sostenuto, in senso contrario, che l'immobile fosse già interno al centro abitato e soggetto a licenza edilizia, che le opere fossero state realizzate in epoca successiva e che la documentazione prodotta fosse tardiva, inattendibile o insufficiente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, in riforma della sentenza del TAR, ha accolto parzialmente il ricorso di primo grado, annullando gli atti impugnati nella parte relativa all'edificio principale, comprendente abitazione e garage. La verificazione ha confermato, con elevata probabilità, che la costruzione, salvo alcune modifiche non rilevanti al porticato, era stata realizzata in almeno due fasi anteriori al 1977 e che l'ampliamento del soggiorno risaliva a prima del 1970. Il Collegio ha ritenuto attendibili e concordanti le dichiarazioni dei terzi, le dichiarazioni sostitutive contenute negli atti notarili, la documentazione catastale e fotografica, valorizzandole come principio di prova idoneo a giustificare l'istruttoria giudiziale e come elementi sufficienti, unitariamente considerati, a dimostrare l'anteriorità al 1° settembre 1967. È stato escluso che il privato debba fornire una prova assoluta o inconfutabile di fatti risalenti, soprattutto quando sia avente causa da chi realizzò le opere. Il Collegio ha inoltre accertato che anteriormente al 1967 non risultava una perimetrazione del centro abitato e che il Comune non aveva provato l'inserimento dell'immobile nel centro urbano al momento della realizzazione. La successiva perimetrazione non poteva essere utilizzata retroattivamente, né la mera presenza di costruzioni poteva dimostrare l'esistenza di un centro abitato. È stata respinta anche la tesi secondo cui il regolamento edilizio comunale del 1947 imponesse la licenza edilizia, poiché non era stata dimostrata la necessaria approvazione ministeriale prevista dalla disciplina allora vigente; il mero parere favorevole del Consiglio superiore dei lavori pubblici non rendeva efficace il regolamento. Ne è derivata la legittimità dell'edificazione principale, essendo l'obbligo generalizzato di licenza edilizia stato introdotto dalla legge n. 765 del 1967. È rimasto invece fermo l'accertamento dell'abusività del piccolo vano pertinenziale, ritenuto costruito in epoca successiva, secondo le risultanze della verificazione. Le spese del doppio grado sono state compensate. Il compenso del verificatore è stato liquidato in euro 65,96 per rimborso chilometrico e euro 8.098,86 per onorari, con ripartizione tra le parti come indicata nel dispositivo.

Norme richiamate

• art. 31 l. 1150/1942

  Prima della legge n. 765/1967, l'obbligo di licenza edilizia riguardava le nuove costruzioni e gli interventi edilizi eseguiti all'interno dei centri abitati e, in presenza di piano regolatore, nelle zone di espansione previste dalla legge urbanistica.

• art. 10 l. 765/1967

  Ha introdotto l'obbligo generalizzato della licenza edilizia per gli interventi edilizi eseguiti sull'intero territorio comunale; tale disciplina non è stata applicata retroattivamente alle opere anteriori.

• art. 40 l. 47/1985

  una dichiarazione sostitutiva di atto notorio ... attestante che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967

  La dichiarazione sostitutiva del proprietario o avente titolo è un elemento probatorio rilevante dell'anteriorità dell'opera e non può essere ignorata dall'amministrazione senza una prova circostanziata della sua non veridicità.

• art. 46 d.P.R. 380/2001

  Riproduce sostanzialmente la disciplina della dichiarazione sostitutiva relativa alle opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967.

• art. 63, comma 3, c.p.a.

  Ammette la prova testimoniale in forma scritta; le dichiarazioni di terzi possono costituire principio di prova ed essere valutate insieme alle dichiarazioni sostitutive e agli altri elementi istruttori.

• art. 36 l. 1150/1942

  I regolamenti edilizi ... sono ... approvati con decreto del ministro per i lavori pubblici ...

  Nel testo vigente prima della legge n. 765/1967, subordinava l'efficacia dei regolamenti edilizi comunali alla formale approvazione ministeriale; il regolamento non approvato con decreto non poteva limitare lo ius aedificandi.

• art. 66, comma 4, c.p.a.

  La definitiva regolazione degli oneri della verificazione compete al Collegio con la sentenza che definisce il giudizio; se manca il previo decreto presidenziale di liquidazione, la sentenza può liquidare direttamente il compenso del verificatore.

• art. 52 d.P.R. 115/2002

  Consente la maggiorazione del compenso per l'incarico di particolare complessità, applicata nella misura del 60%.

Massime di principio

• Quando il privato deduce che un manufatto è stato realizzato anteriormente al 1° settembre 1967, l'onere della prova grava ordinariamente su di lui, ma deve essere temperato secondo ragionevolezza: dichiarazioni sostitutive, dichiarazioni di terzi, fotografie, dati catastali, atti notarili, aerofotogrammetrie e caratteristiche costruttive possono costituire un principio di prova e, valutati complessivamente, consentire l'accertamento presuntivo dell'epoca di edificazione.
• Le dichiarazioni sostitutive rese ai fini della commerciabilità di immobili realizzati anteriormente al 1° settembre 1967 costituiscono elementi probatori rilevanti anche nel procedimento repressivo edilizio; l'amministrazione non può disconoscerle senza fornire una prova circostanziata della loro non veridicità.
• In caso di opere risalenti, realizzate da soggetti diversi dall'attuale proprietario, non è ragionevolmente esigibile una prova assoluta o inconfutabile della data di edificazione, soprattutto quando anche una verificazione non consenta una datazione certa. Il giudice può ricorrere a presunzioni fondate su un complesso coerente di elementi documentali, fotografici, testimoniali e tecnici.
• Per le costruzioni anteriori alla legge n. 765/1967, l'obbligo di licenza edilizia dipendeva dalla loro collocazione nel centro abitato o nelle zone di espansione soggette a piano regolatore. La successiva inclusione dell'area in una perimetrazione urbana non dimostra retroattivamente che essa appartenesse al centro abitato al momento della realizzazione.
• Grava sul Comune l'onere di dimostrare che il manufatto fosse inserito nel centro urbano al momento della sua realizzazione; la mera presenza di costruzioni, la successiva urbanizzazione o elementi indiziari generici non sono sufficienti a fondare retroattivamente l'obbligo di licenza edilizia.
• Un regolamento edilizio comunale anteriore alla legge n. 765/1967 può imporre limiti allo ius aedificandi soltanto dopo la sua regolare approvazione secondo la disciplina vigente; il parere favorevole dell'organo tecnico non sostituisce il decreto ministeriale di approvazione quando questo sia richiesto dalla legge.

Come è indicizzato