Sentenza n. 3318/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Le imprese appellanti, riunite in costituendo RTI, avevano partecipato per otto lotti a una procedura di evidenza pubblica indetta dal Comune per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime. Per soddisfare il requisito di idoneità professionale previsto dall’avviso, consistente nell’iscrizione alla Camera di commercio per l’attività di gestione di stabilimenti balneari e per le attività da svolgere nell’area demaniale, avevano prodotto un contratto di avvalimento. La commissione e il Comune le avevano escluse ritenendo, da un lato, il contratto di avvalimento generico e insufficiente quanto alle risorse tecnico-organizzative, ai mezzi e al personale messi a disposizione e, dall’altro, non prestabile mediante avvalimento il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese. Le appellanti hanno dedotto l’erronea interpretazione dell’art. 4.5 dell’avviso, sostenendo che non fosse necessario un codice ATECO attivo e richiamando una FAQ comunale; hanno contestato l’affermazione del TAR secondo cui il possesso del requisito non era stato rappresentato in sede procedimentale; hanno denunciato disparità di trattamento rispetto ad altri concorrenti ammessi o destinatari di soccorso istruttorio; hanno sostenuto l’applicabilità del soccorso istruttorio in termini ampi, anche perché la procedura riguardava concessioni e non appalti; hanno infine affermato la sufficienza e chiarezza del contratto di avvalimento e l’obbligo dell’amministrazione di consentirne l’integrazione. È stata inoltre dedotta per la prima volta in appello l’illegittimità della clausola dell’avviso relativa all’iscrizione alla Camera di commercio. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito l’improcedibilità per la sopravvenuta adozione di un successivo provvedimento di scorrimento e aggiudicazione, nonché l’inammissibilità dell’appello per genericità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, prescindendo dalle eccezioni preliminari perché infondato nel merito. Ha ritenuto corretta l’interpretazione letterale dell’art. 4.5 dell’avviso, che richiedeva l’iscrizione alla Camera di commercio per le attività oggetto della concessione. La FAQ comunale non era chiara e, comunque, i chiarimenti non possono modificare o ampliare il significato della lex specialis, potendo soltanto esplicitarne l’ambito semantico. Le appellanti avevano dichiarato in gara di non possedere il requisito e di volerlo soddisfare mediante avvalimento; pertanto non vi era alcuna incertezza dichiarativa da chiarire e il TAR aveva correttamente distinto la mancata dichiarazione del possesso del requisito dalla successiva verifica del requisito dichiarato. La censura relativa all’illegittimità della clausola dell’avviso è stata dichiarata inammissibile perché proposta per la prima volta in appello e non mediante atto ritualmente notificato. È stata respinta anche la doglianza di disparità di trattamento, formulata genericamente e senza dimostrare l’identità assoluta delle situazioni poste a confronto. Il soccorso istruttorio non poteva essere utilizzato per consentire al concorrente di acquisire ex post un requisito espressamente dichiarato come mancante, in applicazione del principio di autoresponsabilità. Quanto al contratto di avvalimento, il Collegio lo ha ritenuto sostanzialmente generico: il know-how, la consulenza tecnica, l’hardware e software per prenotazioni e cassa, nonché una idropulitrice, un martello demolitore, un rastrello e la consulenza dell’amministratore non costituivano una concreta e adeguata messa a disposizione delle risorse necessarie alla gestione di uno stabilimento balneare. La carenza era sostanziale e non meramente formale; il suo superamento avrebbe richiesto la stipulazione di un nuovo contratto, non consentita mediante soccorso istruttorio. Tale autonoma ragione era sufficiente a confermare l’esclusione, rendendo irrilevanti le ulteriori censure sull’eventuale prestabilità del requisito camerale e sull’applicazione delle regole dell’avvalimento proprie degli appalti. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• artt. 36 e 37 codice della navigazione

  Costituiscono il quadro normativo delle concessioni demaniali marittime oggetto della procedura comparativa.

• legge regionale Puglia n. 17/2015

  Disciplina regionale richiamata dall’avviso per il rilascio delle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreativa.

• art. 4.5 dell’avviso pubblico

  essere iscritti al momento della presentazione dell’istanza alla presente procedura di assegnazione alla CC.II.AA. per lo svolgimento dell’attività di gestione di stabilimento balneare, nonché delle attività che si intendono svolgere nell’area demaniale

  Prevede come requisito di partecipazione l’iscrizione alla Camera di commercio per le attività corrispondenti all’oggetto della concessione.

• art. 16.5 dell’avviso pubblico

  Prevede l’ammissibilità del ricorso all’avvalimento nella procedura.

• art. 18 dell’avviso pubblico

  le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità anche essenziale degli elementi di ammissibilità della domanda, con esclusione di quelli afferenti al contenuto sostanziale dell’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio

  Il soccorso istruttorio riguarda carenze formali e non consente di acquisire ex post un requisito sostanziale mancante né di sostituire o integrare radicalmente un contratto di avvalimento carente.

• artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamati nell’avviso e nella verifica dei requisiti generali, senza costituire il fondamento decisivo autonomo della decisione.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dall’art. 18 dell’avviso quale disciplina del soccorso istruttorio; il principio applicato è che esso non può sanare carenze sostanziali o comportare la stipulazione di un nuovo contratto di avvalimento.

Massime di principio

• I chiarimenti resi dalla pubblica amministrazione nel corso di una procedura comparativa non possono modificare, ampliare o derogare alla lex specialis; essi possono soltanto esplicitarne il significato entro i limiti del suo contenuto semantico.
• Il soccorso istruttorio non può essere attivato quando il concorrente abbia dichiarato espressamente di non possedere un requisito sostanziale e abbia tentato di colmarne la mancanza mediante uno strumento inidoneo; in tal caso non vi è un’incertezza documentale sanabile, ma una carenza sostanziale soggetta al principio di autoresponsabilità.
• La disparità di trattamento quale figura sintomatica dell’eccesso di potere può essere riconosciuta soltanto in presenza di situazioni assolutamente identiche; la relativa identità deve essere allegata e provata rigorosamente dall’interessato.
• Un contratto di avvalimento è inidoneo quando individua in modo generico know-how, mezzi, software, consulenze e personale senza dimostrare la concreta disponibilità delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’attività oggetto della concessione o del contratto.
• Il soccorso istruttorio non può colmare una carenza sostanziale del contratto di avvalimento quando, per superarla, sarebbe necessaria la stipulazione di un nuovo contratto o la radicale integrazione dell’oggetto delle risorse messe a disposizione.
• La censura relativa all’illegittimità della lex specialis proposta per la prima volta in appello è inammissibile, anche quando sia formulata in un atto non ritualmente notificato alle controparti.

Come è indicizzato