Sentenza n. 607/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'affidamento in concessione, per quindici anni, di un'area demaniale portuale di 36.450 mq nel comprensorio ex Cantiere Alto Adriatico, all'esito di una procedura avviata su domanda della concessionaria uscente Cantieri San Rocco S.r.l. ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav. A seguito della pubblicazione della domanda, Segnavento S.r.l. presentava un'istanza concorrente con un diverso progetto di riqualificazione e utilizzazione dell'area. L'Autorità riteneva le due proposte equivalenti quanto alle garanzie di proficua utilizzazione e all'interesse pubblico, e decideva quindi di procedere a licitazione privata ai sensi dell'art. 37, comma 3, cod. nav., ponendo a base un canone annuo di 53.000 euro e utilizzando quale unico criterio il rialzo economico. La gara, svolta mantenendo fermi i diversi progetti originariamente presentati, era vinta dalla concessionaria uscente, che offriva un canone annuo di 152.000 euro; dopo una successiva fase di aggiornamento e valutazione del PEF, la concessione veniva definitivamente assentita. Segnavento deduceva sei motivi, contestando: la violazione dell'art. 37 cod. nav. e dell'art. 3 l. 241/1990 per avere l'Autorità trasformato una comparazione qualitativa tra progetti diversi in una gara al solo rialzo economico, senza criteri predeterminati e senza una previa gara aperta; l'omessa considerazione di elementi ostativi all'affidamento alla controinteressata, quali occupazioni abusive, inadempimenti del precedente rapporto concessorio e fragilità economico-finanziaria; l'erroneità del giudizio di equivalenza delle proposte; l'irregolarità della presentazione del plico della controinteressata per mancanza della timbratura dell'ufficio protocollo; l'illegittima concessione di termini e interlocuzioni per l'aggiornamento del PEF, in violazione della par condicio; l'inadeguatezza e modificabilità del PEF successivo alla licitazione. In appello veniva inoltre prospettata, in via subordinata, una questione pregiudiziale di compatibilità dell'art. 37 cod. nav. con il diritto dell'Unione europea.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie l'appello e riforma integralmente la sentenza del TAR, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando gli atti impugnati. Il Collegio ritiene fondato, con carattere assorbente, il primo motivo, relativo alla scelta della procedura comparativa. Pur riconoscendo che l'art. 37 cod. nav. attribuisce all'amministrazione un'ampia discrezionalità nel valutare quale domanda offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione e risponda al più rilevante interesse pubblico, tale discrezionalità deve essere esercitata nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, par condicio, non discriminazione e concorrenza, anche in conformità all'art. 49 TFUE e all'art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Nel caso concreto, l'Autorità ha illegittimamente utilizzato la dichiarazione di equivalenza delle proposte per spostare la competizione sul solo piano economico, mediante una licitazione privata decisa successivamente alla presentazione di progetti diversi, non previamente conformati da una lex specialis e differenti per contenuti, opere, attività e costi di investimento. Il criterio economico è stato quindi individuato a posteriori, quando erano già note le caratteristiche dei progetti, senza garantire ai concorrenti condizioni paritarie di formulazione dell'offerta e senza predeterminare in un bando o in una lettera di invito l'oggetto della concessione, i requisiti di partecipazione e i criteri qualitativi ed economici di assegnazione. La procedura, inoltre, era stata avviata dalla domanda della concessionaria uscente e non da una previa gara aperta, con conseguente indebito vantaggio per quest'ultima, che aveva proposto un intervento implicante minori costi di investimento ed è risultata preferita in base al solo rialzo sul canone. Il giudizio di equivalenza è stato ritenuto anche apodittico e carente di motivazione ai sensi dell'art. 3 l. 241/1990. Gli ulteriori motivi, concernenti l'affidabilità della controinteressata, la presentazione del plico e la fase di aggiornamento e valutazione del PEF, sono assorbiti, perché riguardano fasi successive a una modalità di selezione già ritenuta illegittima. Le questioni pregiudiziali europee sono dichiarate irrilevanti, poiché l'interpretazione conforme del diritto nazionale consente di decidere la controversia senza rinvio alla Corte di giustizia. Le spese del doppio grado sono integralmente compensate per la complessità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 36 cod. nav.

  Disciplina il rilascio della concessione demaniale marittima su domanda dell'interessato; nel caso concreto ha costituito la base normativa dell'istanza iniziale della concessionaria uscente.

• art. 37 cod. nav.

  «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico»; «qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata»

  La disposizione attribuisce all'amministrazione discrezionalità nella comparazione delle domande, ma deve essere interpretata in conformità ai principi europei e generali di trasparenza, imparzialità, par condicio e concorrenza. Non legittima una licitazione privata fondata sul solo criterio economico, decisa a posteriori e svolta su progetti diversi non previamente disciplinati da criteri e prescrizioni imparziali.

• art. 18 d.P.R. 328/1952

  Prevede gli adempimenti di pubblicità nell'ambito del procedimento di concessione demaniale; la pubblicazione locale della domanda, da sola, non è sufficiente a garantire una procedura selettiva effettivamente trasparente e concorrenziale.

• art. 19 d.P.R. 328/1952

  Richiamato quale disposizione regolamentare relativa alla pubblicità delle domande di concessione; non consente di sostituire una previa procedura di gara con criteri predeterminati.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione adeguata, anche per il giudizio di non preferenza o equivalenza tra domande concorrenti; nel caso concreto la motivazione della delibera è stata ritenuta apodittica e carente.

• art. 1 l. 241/1990

  Rileva quale fondamento dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa, applicabili anche all'affidamento di concessioni demaniali.

• art. 12 l. 241/1990

  Richiamato per il principio di predeterminazione di criteri e modalità nell'attribuzione di vantaggi economici; il principio è utilizzato come riferimento per esigere criteri imparziali e trasparenti nell'assegnazione della concessione.

• art. 49 TFUE

  Concorre a imporre, nell'affidamento di beni pubblici economicamente rilevanti, procedure selettive rispettose della libera circolazione, della non discriminazione e della trasparenza.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Impone che, in presenza di risorse naturali scarse o di capacità tecniche utilizzabili limitate, la selezione dei candidati avvenga mediante procedura imparziale e trasparente, con adeguata pubblicità e criteri predeterminati; tali esigenze sono estese alla concessione portuale controversa.

• art. 3, comma 2, c.p.a.

  Richiamato dal Collegio quale fondamento del principio di sinteticità processuale, anche per il rinvio alle motivazioni di un precedente conforme.

• art. 88, comma 1, lett. d), c.p.a.

  Consente il richiamo alle motivazioni di precedenti decisioni; il Collegio vi fa ricorso per conformarsi alla precedente sentenza del Consiglio di Stato n. 10132/2024.

• art. 267 TFUE

  Disciplina il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; il rinvio è escluso perché la controversia può essere decisa mediante interpretazione conforme del diritto nazionale.

Massime di principio

• L'affidamento di una concessione demaniale relativa a un bene pubblico economicamente rilevante deve avvenire mediante una procedura effettivamente competitiva, preceduta da adeguata pubblicità e dalla predeterminazione di criteri imparziali, trasparenti e proporzionati, anche quando la concessione sia disciplinata dall'art. 37 cod. nav. e la procedura non debba seguire tutte le forme del codice dei contratti pubblici.
• Il modello procedimentale fondato su domande concorrenti ai sensi dell'art. 37 cod. nav. non può essere utilizzato per trasformare, a posteriori, una comparazione tra progetti diversi in una gara fondata sul solo rialzo del canone, senza una previa lex specialis che definisca l'oggetto della concessione, i requisiti dei partecipanti e i criteri qualitativi ed economici di assegnazione.
• Quando i concorrenti presentano progetti autonomamente ideati e diversi per opere, attività e costi di investimento, non è conforme ai principi di par condicio e trasparenza confrontare esclusivamente le offerte economiche mantenendo fermi i diversi progetti: la competizione economica presuppone che le offerte siano formulate sulla base di un medesimo progetto o di prescrizioni tecniche comuni previamente definite dall'amministrazione.
• La discrezionalità amministrativa nella valutazione della maggiore proficuità dell'utilizzazione del bene e del più rilevante interesse pubblico non esonera l'amministrazione dall'obbligo di motivare adeguatamente il giudizio di equivalenza o di non preferenza e non consente di adottare una procedura selettiva non trasparente o priva di criteri predeterminati.
• L'avvio della procedura mediante domanda del concessionario uscente, seguito da una competizione ristretta al solo rialzo economico su progetti diversi, può determinare un indebito vantaggio per l'uscente e viola i principi di imparzialità e concorrenza, soprattutto quando il criterio economico venga stabilito soltanto dopo la conoscenza delle caratteristiche e dei costi dei progetti concorrenti.
• Una volta accertata l'illegittimità della modalità di selezione a monte, sono assorbite le censure relative alle fasi successive della procedura, quali la presentazione dell'offerta, l'aggiornamento e la valutazione del PEF, perché tali questioni dovranno essere eventualmente riesaminate nell'ambito della nuova procedura conforme ai principi di trasparenza e par condicio.

Come è indicizzato