Cassazione Penale, Sentenza n. 468/2022 del 12/01/2022

Esito

La controversia

Il ricorrente impugnava la sentenza della Corte d'Appello di Bologna con tre motivi: 1) nullità della campionatura dello stupefacente per difetto delle formalità di cui all'art. 364 c.p.p. e mancato avviso al difensore ai sensi dell'art. 87 d.P.R. 309/1990, con conseguente vizio nella applicazione dell'aggravante per ingente quantità (art. 80, comma 2 d.P.R. 309/1990) basata sul quantitativo complessivo sequestrato; 2) errata applicazione della recidiva storica (precedente del 2000) senza verificare l'effettiva accresciuta pericolosità e i sintomi della recidiva; 3) vizio di motivazione sulla determinazione della pena, con apparente incoerenza tra il calcolo teorico della pena e il dispositivo finale e mancanza di adeguata giustificazione per l'allontanamento dal minimo edittale.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il primo motivo: ha dichiarato che la mancata osservanza delle garanzie difensive previste dall'art. 87 d.P.R. 309/1990 e dalle formalità dell'art. 364 c.p.p. determina la nullità dell'atto di campionatura; tale nullità non invalida il sequestro ma impedisce di estendere gli esiti dell'accertamento tecnico oltre i reperti effettivamente e validamente campionati. La Corte ha altresì ritenuto inammissibile l'argomento secondo cui il consenso difensivo all'acquisizione della consulenza del PM avrebbe sanato la nullità. Per queste ragioni la sentenza impugnata è stata annullata e il procedimento è stato rinviato per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti.

Norme richiamate

• D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 4

  Norma che identifica il reato contestato (traffico/detenzione a fini di spaccio). La Corte si è limitata a confermare la qualificazione del fatto ai sensi di tale disposizione in combinato con l'art. 110 c.p.

• D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 80, comma 2

  Prevede l'aggravante per l'ingente quantità di sostanza stupefacente. La Corte ha richiamato che l'applicazione di tale aggravante, quando fondata sul quantitativo complessivo, richiede che i quantitativi siano determinati su basi probatorie valide; la nullità della campionatura impedisce di fondare l'aggravante sull'intero quantitativo non validamente accertato.

• D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 87

  Stabilisce le garanzie procedurali per il prelievo dei campioni sulle sostanze sequestrate e l'obbligo di avvisare il difensore salvo casi di necessità debitamente motivata. La Corte ha ritenuto che la mancata comunicazione al difensore comporta la nullità dell'atto di campionatura e tutela la facoltà dell'imputato di partecipare alla selezione dei campioni.

• Codice di procedura penale, art. 364

  Prevede le formalità per il prelievo dei campioni e la partecipazione del difensore. La mancata osservanza di tali formalità rende nulla la campionatura.

• Codice penale, art. 63, comma 4

  Detta criteri per la determinazione della pena e per le scelte motivate di allontanamento dal minimo edittale. La Corte ha ricordato l'obbligo di motivare in modo adeguato l'eventuale superamento del minimo.

• Cass. Sez. 6, Sent. n. 5529 del 24/01/2018

  "In tema di sostanze stupefacenti, la nullità dell'atto di campionatura per la violazione delle garanzie difensive previste dall'art. 87, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, riferendosi a un'attività successiva al sequestro delle piante, non comporta l'invalidità del sequestro, né pregiudica l'utilizzazione probatoria del reperto e degli accertamenti tecnici eseguiti sullo stesso. (Fattispecie in cui la Corte ha confermato la decisione della Corte territoriale che, considerata la nullità del procedimento di campionatura, aveva tuttavia detratto dai valori stimati nella consulenza tecnica il quantitativo di principio attivo presente nei campioni di sostanza stupefacente prelevati illegittimamente e, conseguentemente, ha escluso l'aggravante dell'ingente quantitativo)",

  Giurisprudenza che distingue la nullità della campionatura dall'invalidità del sequestro: il sequestro resta utilizzabile ma i risultati derivanti da campioni prelevati illegittimamente non possono essere estesi oltre i reperti campionati; la Corte applica questa logica per escludere l'aggravante se fondata su campionature nulle.

• Cass. Sez. 4, Sent. n. 43184 del 20/09/2013

  "In caso di rinvenimento di una piantagione destinata alla produzione di sostanze stupefacenti, la nullità dell'atto di campionatura per la violazione delle garanzie difensive previste dall'art. 87 d.P.R. n. 309 del 1990, riferendosi a un'attività successiva al sequestro delle piante, non comporta l'invalidità del sequestro né pregiudica l'utilizzazione probatoria del reperto e degli accertamenti tecnici eseguiti sullo stesso. (Fattispecie in cui la Corte ha confermato la decisione della corte territoriale che, considerata la nullità del procedimento di campionatura, aveva ritenuto provata la responsabilità dell'imputato limitatamente alle piante n. ... cadute in sequestro e alla quota di principio attivo in esse rilevata, riconoscendo perciò l'attenuante di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. cit.)"

  Conferma l'orientamento secondo cui la nullità della campionatura non annulla il sequestro ma obbliga a limitare l'efficacia probatoria degli accertamenti ai soli campioni validamente prelevati.

Massime di principio

• La mancata osservanza delle formalità per la campionatura (art. 87 DPR 309/1990 e art. 364 c.p.p.) determina la nullità dell'atto di campionatura; questa nullità non cancella automaticamente il sequestro ma impedisce che gli esiti degli esami su campioni nulli vengano estesi a tutto il quantitativo sequestrato.
• L'aggravante per ingente quantità (art. 80, comma 2 DPR 309/1990) non può essere fondata su dati di quantità derivanti da campionature effettuate con vizio procedurale; se la prova del principio attivo sull'intero carico manca, il giudice deve rideterminare la rilevanza dell'aggravante o escluderla.
• Il consenso difensivo successivo all'acquisizione di una consulenza non è idoneo a sanare la nullità della campionatura originaria: la garanzia di partecipazione alla selezione dei campioni è finalizzata alla validità preventiva dell'atto.
• In caso di dubbio sulla prova della quantità o su vizi procedurali, il giudice d'appello deve valutare la responsabilità e la gravità limitandosi ai reperti e ai dati che siano stati validamente accertati; ciò può comportare l'esclusione di aggravanti e una diversa determinazione della pena.
• Le doglianze relative alla recidiva e alla motivazione della pena richiedono una valutazione concreta della pericolosità e una motivazione puntuale per l'allontanamento dal minimo edittale; tali profili, se decisivi, devono essere trattati e motivati nel nuovo giudizio dopo la verifica della prova utile e valida.