Sentenza n. 747/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La procedura riguardava una gara Consip suddivisa in nove lotti per l’affidamento di servizi integrati presso istituti e luoghi di cultura. Il raggruppamento appellante, partecipante a cinque lotti e risultato primo graduato in alcuni di essi, era stato escluso perché l’impresa ausiliaria di una mandante risultava priva della regolarità contributiva richiesta dall’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006. Consip aveva inoltre escusso le cauzioni provvisorie presentate per tutti i lotti, per un importo complessivo di euro 3.640.000,00, e aveva effettuato una segnalazione all’ANAC. Il terzo motivo d’appello, ancora da decidere dopo la sentenza non definitiva n. 3506 del 2024, denunciava la violazione del disciplinare di gara, dell’art. 49, comma 3, e dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi di proporzionalità, concorrenza e parità di trattamento. L’appellante contestava in particolare l’automatismo dell’escussione, l’assenza di una propria condotta mendace e l’applicazione della misura anche per lotti nei quali non era risultata aggiudicataria. In subordine aveva chiesto un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. La Corte di giustizia aveva dichiarato manifestamente irricevibile la domanda pregiudiziale con ordinanza del 12 marzo 2025.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il terzo motivo d’appello e, in parziale riforma della sentenza del TAR, ha accolto in parte il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento Consip limitatamente all’escussione delle cauzioni provvisorie. La Sezione ha affermato che l’escussione della cauzione nei confronti di un operatore escluso e non aggiudicatario non può operare automaticamente quale conseguenza dell’esclusione. L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere disapplicato nella parte in cui consente tale automatismo, perché incompatibile con i principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza; può invece continuare ad applicarsi quando l’escussione sia preceduta dalla valutazione concreta della condotta dell’operatore. La stazione appaltante deve adottare un provvedimento adeguatamente motivato sia sulla posizione individuale dell’offerente e sulle eventuali regolarizzazioni, sia sulla non manifesta eccessività dell’importo della garanzia. L’escussione nei confronti dei non aggiudicatari costituisce quindi esercizio di potere discrezionale quanto all’an e al quantum, da modulare in relazione alla tipologia e alla gravità del comportamento. Nel caso concreto Consip aveva disposto l’escussione soltanto in ragione dell’esclusione per carenza del requisito contributivo, senza esaminare la condotta del raggruppamento né effettuare una valutazione individualizzata e proporzionata. Poiché tale potere discrezionale non era mai stato esercitato, il giudice non ha dettato specifiche prescrizioni conformative, in ossequio al divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità delle questioni e per la reciproca soccombenza derivante anche dalla precedente sentenza non definitiva.

Norme richiamate

• art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006

  La carenza di regolarità contributiva dell’impresa ausiliaria aveva determinato l’esclusione del raggruppamento dalla gara.

• art. 48 d.lgs. n. 163/2006

  quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria […]

  La disposizione è stata disapplicata nella parte in cui consente l’escussione automatica della cauzione; resta applicabile quando l’escussione sia subordinata alla valutazione concreta e motivata della condotta dell’operatore, nel rispetto dei principi unionali.

• art. 49, comma 3, d.lgs. n. 163/2006

  È stato invocato dall’appellante per sostenere che l’escussione della garanzia dell’impresa ausiliaria sarebbe consentita solo in caso di dichiarazioni mendaci; la decisione si è concentrata, tuttavia, sulla disciplina dell’art. 48 e sui principi unionali di proporzionalità.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Ha impedito al giudice di dettare effetti conformativi specifici, poiché l’amministrazione non aveva mai esercitato il potere discrezionale di valutazione richiesto per l’escussione.

• art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  È stato richiamato dall’appellante quale disciplina sopravvenuta che circoscrive l’operatività della cauzione alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario; non costituisce la base normativa principale della decisione.

• art. 267 TFUE

  Richiamato per la richiesta subordinata di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, dichiarata manifestamente irricevibile dalla Corte con ordinanza del 12 marzo 2025.

Massime di principio

• L’escussione della cauzione provvisoria nei confronti di un operatore escluso e non aggiudicatario non può essere disposta automaticamente quale conseguenza dell’esclusione, ma richiede una valutazione individualizzata e proporzionata del caso concreto.
• Per l’escussione della cauzione nei confronti del non aggiudicatario, la stazione appaltante deve motivare specificamente sia in ordine alla posizione individuale dell’operatore e alle eventuali regolarizzazioni, sia in ordine alla non manifesta eccessività dell’importo della garanzia.
• L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere disapplicato, per contrasto con i principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, limitatamente alla parte che ammette l’escussione automatica della garanzia; la disposizione resta applicabile quando l’escussione sia preceduta dalla valutazione concreta della condotta dell’operatore.
• Nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari, l’escussione della cauzione costituisce esercizio di potere discrezionale tanto sull’an quanto sul quantum e deve essere graduata in funzione della tipologia e della gravità del comportamento tenuto.
• La collocazione al primo posto in graduatoria, anche se accompagnata da una proposta di aggiudicazione, non equivale alla qualità di aggiudicatario ai fini dell’escussione della garanzia provvisoria.

Come è indicizzato