Sentenza n. 151/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

L’amministrazione ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, in primo luogo, la violazione dell’art. 35 c.p.a. per omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, sostenendo che il provvedimento del 13 luglio 2022 si sarebbe limitato a rettificare il numero dei giorni di sospensione indicato in un precedente atto del 29 marzo 2022, senza incidere sulle ulteriori determinazioni contenute in quest’ultimo. In secondo luogo, ha censurato la statuizione secondo cui la sospensione dal servizio prevista dall’art. 4-ter del d.l. n. 44/2021 non poteva produrre ulteriori conseguenze pregiudizievoli, diverse dalla perdita della retribuzione, quali la decurtazione dell’anzianità di servizio e dei giorni di licenza ordinaria. L’amministrazione ha sostenuto che la sospensione costituisse effetto automatico dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, che il dPCM 12 ottobre 2021 imponesse di escludere dalla maturazione delle ferie e dell’anzianità i periodi di assenza ingiustificata e che tale dPCM, quale atto presupposto generale, non essendo stato impugnato, rendesse inammissibile il ricorso. L’appellato ha resistito senza proporre appello incidentale sui capi della sentenza di primo grado a lui sfavorevoli.

La decisione

Il CGARS ha respinto integralmente l’appello e compensato le spese. Ha ritenuto infondato il primo motivo perché il provvedimento del 13 luglio 2022 aveva portata innovativa: era articolato in tre paragrafi, indicava la nuova decorrenza della sospensione e dichiarava espressamente abrogato e sostituito il precedente atto; pertanto non era necessario impugnare gli atti sostituiti. Ha respinto anche l’eccezione di inammissibilità collegata alla mancata impugnazione del dPCM 12 ottobre 2021. Tale decreto era stato adottato in attuazione dell’art. 9-quinquies, comma 5, del d.l. n. 52/2021 e riguardava le modalità organizzative dell’accesso ai luoghi di lavoro mediante green pass, in una fattispecie distinta da quella della sospensione per mancato adempimento dell’obbligo vaccinale prevista dall’art. 4-ter del d.l. n. 44/2021. Quest’ultima disposizione non rinviava al dPCM e non conteneva una norma primaria che ne autorizzasse l’applicazione alla fattispecie. In applicazione dei principi di legalità, stretta interpretazione delle discipline emergenziali ed esclusione dell’analogia, il giudice ha ritenuto che la decurtazione dell’anzianità di servizio e dei giorni di licenza non potesse essere applicata in via amministrativa, non essendo espressamente prevista dall’art. 4-ter. La disposizione stabiliva soltanto la sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari, la conservazione del rapporto di lavoro e la mancata corresponsione della retribuzione o di altro compenso. La sentenza di primo grado è stata quindi confermata nella parte favorevole al militare. Le spese del grado sono state compensate in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali e della stratificazione della normativa emergenziale.

Norme richiamate

• art. 35 c.p.a.

  La censura di inammissibilità per carenza di interesse è stata respinta perché l’atto impugnato aveva sostituito e abrogato il precedente provvedimento, presentando una portata innovativa e autonoma.

• art. 4-ter d.l. n. 44/2021

  «L’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.»

  La norma individua tassativamente le conseguenze dell’inadempimento all’obbligo vaccinale per il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico; non consente di estendere in via amministrativa la sospensione all’anzianità di servizio o ai giorni di licenza.

• art. 9-quinquies, comma 5, d.l. n. 52/2021

  La disposizione autorizzava l’adozione del dPCM 12 ottobre 2021 per definire le modalità organizzative dell’accesso ai luoghi di lavoro mediante certificazione verde, ma non riguardava la diversa fattispecie della sospensione per mancato adempimento dell’obbligo vaccinale prevista dall’art. 4-ter del d.l. n. 44/2021.

• dPCM 12 ottobre 2021

  «I giorni di assenza ingiustificata non concorrono alla maturazione di ferie e comportano la corrispondente perdita di anzianità di servizio»

  La previsione riguarda l’assenza ingiustificata per mancanza di certificazione verde nella disciplina dell’accesso ai luoghi di lavoro e non è applicabile alla sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale, in assenza di un espresso rinvio della fonte primaria.

• art. 4-ter.1 d.l. n. 44/2021

  La disciplina successiva, introdotta dal d.l. n. 24/2022, ha confermato l’obbligo vaccinale per il comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico secondo un regime differente, collegato anche alla possibilità di accesso con green pass; tale modifica non legittima l’applicazione retroattiva del dPCM alla fattispecie disciplinata dall’art. 4-ter.

Massime di principio

• Le discipline emergenziali che incidono negativamente sulla posizione giuridica del destinatario sono eccezionali e di stretta interpretazione; le conseguenze pregiudizievoli non espressamente previste dalla legge non possono essere introdotte dall’amministrazione mediante interpretazione estensiva o analogica.
• Quando una disposizione speciale prevede, per l’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio e la mancata corresponsione della retribuzione, tali conseguenze non possono essere estese in via amministrativa alla decurtazione dell’anzianità di servizio o di altri istituti collegati, se manca una previsione legislativa espressa.
• Un atto amministrativo che dichiari espressamente di abrogare e sostituire un precedente provvedimento, modificandone la decorrenza o altri elementi sostanziali, ha portata innovativa e può essere autonomamente impugnato senza necessità di contestare anche l’atto sostituito.
• Un atto generale adottato in attuazione di una specifica norma primaria non è applicabile a una fattispecie diversa quando la disciplina primaria di quest’ultima non contiene un espresso rinvio né una distinta autorizzazione all’applicazione dell’atto generale.
• Il principio di legalità impedisce di ricavare da una disposizione che esclude la retribuzione durante la sospensione anche la perdita dell’anzianità di servizio, trattandosi di effetti autonomi e ulteriormente pregiudizievoli.

Come è indicizzato