Corte di giustizia, Sentenza C-165/19

Abuso di posizione dominante e accesso disaggregato alla rete locale

La pronuncia riguarda un’impugnazione proposta da Slovak Telekom a.s. contro la sentenza del Tribunale che aveva confermato, salvo una lieve riduzione dell’ammenda, la decisione della Commissione relativa a un’infrazione dell’articolo 102 TFUE nel mercato slovacco dei servizi di accesso a Internet a banda larga. Il punto centrale è la qualificazione delle restrizioni imposte dall’operatore storico all’accesso disaggregato alla rete locale e il rapporto tra disciplina settoriale delle telecomunicazioni e diritto della concorrenza.

Fatti e procedimento amministrativo

Slovak Telekom era l’operatore storico slovacco e, nel periodo rilevante, la Deutsche Telekom deteneva una partecipazione di controllo nella società. A seguito di un’analisi di mercato, l’autorità slovacca TUSR aveva designato Slovak Telekom come operatore con significativo potere di mercato nel mercato all’ingrosso dell’accesso disaggregato alla rete locale e le aveva imposto di accogliere le richieste ragionevoli di disaggregazione.

La Commissione, dopo un’indagine avviata d’ufficio e uno scambio di addebiti e osservazioni, ha concluso che l’impresa formata da Slovak Telekom e Deutsche Telekom aveva posto in essere un’infrazione unica e continuata dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010. Le condotte contestate consistevano, in sintesi:

• nell’occultamento di informazioni tecniche necessarie alla disaggregazione;
• nella riduzione dell’estensione degli obblighi di disaggregazione;
• nell’imposizione di clausole e condizioni inique nell’offerta di riferimento;
• nell’applicazione di tariffe tali da determinare una compressione dei margini.

La Commissione ha irrogato un’ammenda a Slovak Telekom e a Deutsche Telekom in solido e un’ulteriore ammenda a Deutsche Telekom. Il Tribunale ha accolto solo in parte il motivo relativo alla compressione dei margini, limitatamente al primissimo periodo dell’infrazione, riducendo di conseguenza l’ammenda.

Questioni sollevate in impugnazione

In Corte, Slovak Telekom ha dedotto tre motivi principali:

• il Tribunale avrebbe erroneamente escluso l’applicazione dei criteri della sentenza Bronner sull’accesso indispensabile;
• sarebbero stati violati i diritti della difesa nella valutazione della compressione dei margini, specie per l’uso di CMILT invece dei dati UCN;
• il Tribunale avrebbe errato nel confermare il rigetto degli adeguamenti di ottimizzazione nel modello dei costi.

Quadro normativo richiamato

La Corte richiama in particolare:

• il regolamento (CE) n. 2887/2000 sull’accesso disaggregato alla rete locale, in particolare i considerando 3, 6 e 7 e gli articoli 1, 2 e 3;
• la direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla direttiva 2009/140, in particolare l’articolo 8, paragrafi 2 e 5;
• l’articolo 102 TFUE;
• il regolamento (CE) n. 1/2003, in particolare l’articolo 27, paragrafo 1;
• l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali.

Ragionamento della Corte sul primo motivo: Bronner e condotte diverse dal rifiuto puro e semplice

La Corte ribadisce che l’articolo 102 TFUE ha natura oggettiva e che l’impresa dominante ha una responsabilità particolare di non pregiudicare la concorrenza effettiva. Ricorda però anche che le condizioni della sentenza Bronner sono state elaborate per un caso specifico: il rifiuto da parte di un’impresa di concedere l’accesso a un’infrastruttura da essa sviluppata per le proprie esigenze.

Secondo la Corte, le condizioni Bronner — in particolare l’"indispensabilità" dell’infrastruttura — servono a giustificare l’imposizione, molto invasiva, di un obbligo di contrarre contro la volontà dell’impresa dominante. Per contro, quando l’accesso è già stato concesso ma l’impresa ne disciplina le modalità in modo iniquo o discriminatorie, non si è più di fronte a un rifiuto puro e semplice di accesso: in tale ipotesi non occorre dimostrare che l’accesso fosse indispensabile in senso Bronner.

Nel caso Slovak Telekom, la Corte evidenzia che:

• la società era già soggetta a un obbligo regolamentare di accesso disaggregato alla rete locale;
• tale obbligo rispondeva agli obiettivi di apertura concorrenziale perseguiti dal diritto UE delle telecomunicazioni;
• nel periodo d’infrazione l’impresa non poteva realmente rifiutare l’accesso in quanto tale, ma conservava autonomia sulle condizioni di accesso;
• le pratiche contestate dalla Commissione riguardavano appunto le condizioni dell’accesso, non un rifiuto assoluto.

Di conseguenza, il Tribunale non ha commesso errori nel ritenere che la Commissione non dovesse provare l’indispensabilità dell’accesso secondo Bronner. La Corte respinge anche le argomentazioni fondate su TeliaSonera, Clearstream e Post Danmark, precisando che la giurisprudenza non impone di applicare sistematicamente i criteri Bronner a ogni abuso nei confronti dei concorrenti.

Ragionamento della Corte sul secondo motivo: diritti della difesa e compressione dei margini

La Corte ricorda che, in sede di impugnazione, essa non rivede i fatti salvo snaturamento. Esaminando il procedimento amministrativo, rileva che la Commissione aveva chiesto fin dall’inizio dati e informazioni per calcolare i costi secondo una metodologia basata sui CMILT; non avendoli ottenuti, nella comunicazione degli addebiti aveva usato i dati UCN disponibili come migliore fonte provvisoria. Dopo la risposta della società, che proponeva nuovi dati e chiedeva determinati aggiustamenti, la Commissione ha integrato la propria analisi nella decisione finale.

La Corte esclude:

• un’inversione dell’onere della prova, poiché spetta comunque alla Commissione dimostrare l’infrazione e la richiesta di dati alla parte interessata non trasferisce tale onere;
• una violazione dei diritti della difesa, perché la società era stata messa in condizione di comprendere che l’analisi sarebbe stata condotta con riferimento ai CMILT e di presentare osservazioni utili;
• l’irrilevanza del fatto che alcuni calcoli finali siano stati più dettagliati o diversi, poiché ciò è dipeso anche dalle osservazioni e dai dati forniti dalla stessa impresa nel corso del procedimento.

La riunione del 16 settembre 2014 non dimostra, secondo la Corte, una preclusione del diritto di difesa: la Commissione non era tenuta a comunicare i calcoli finali prima della decisione, ma solo a consentire alla destinataria di esprimersi sugli elementi essenziali della contestazione.

Ragionamento della Corte sul terzo motivo: adeguamenti di ottimizzazione e criterio dell’operatore efficiente

La Corte dichiara irricevibile la parte del motivo con cui Slovak Telekom introduceva in sostanza una nuova censura, non formulata davanti al Tribunale, relativa all’obbligo della Commissione di raccogliere dati di terzi o costruire un proprio modello di costi.

Nel merito, la Corte conferma il ragionamento del Tribunale secondo cui gli adeguamenti di ottimizzazione proposti dalla società erano diversi dalla rivalutazione degli attivi e tendevano a sostituire gli attivi esistenti con equivalenti più moderni, costruendo così una rete ottimale ipotetica piuttosto che riflettere i costi incrementali della rete effettivamente impiegata nel periodo di infrazione. Per questa ragione la Commissione poteva rifiutarli senza violare il criterio dell’"operatore altrettanto efficiente".

La Corte osserva inoltre che il fatto che altri adeguamenti contabili fossero stati accettati non imponeva, per coerenza o parità di trattamento, di accogliere anche quelli di ottimizzazione: il principio di uguaglianza non consente di invocare a proprio vantaggio un eventuale trattamento erroneo in altri punti dell’analisi.

Dispositivo e spese

La Corte respinge integralmente l’impugnazione. Condanna Slovak Telekom a sopportare le proprie spese e quelle della Commissione. La richiesta di beneficiare dell’eventuale esito favorevole dell’altra impugnazione proposta da Deutsche Telekom nella causa C‑152/19 P è dichiarata priva di oggetto, poiché quella impugnazione era già stata respinta nella decisione resa lo stesso giorno.

Principi affermati

Dalla pronuncia discendono, in sintesi, questi principi:

• i criteri Bronner si applicano al rifiuto puro e semplice di accesso a un’infrastruttura, non automaticamente alle condizioni inique di un accesso già imposto o già concesso;
• un obbligo regolamentare settoriale di accesso può essere rilevante nella valutazione ex post dell’abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE;
• la Commissione può basarsi, in una fase iniziale, su dati disponibili e poi integrare l’analisi alla luce delle osservazioni della parte, senza violare i diritti della difesa;
• nel test dell’operatore altrettanto efficiente, i costi da considerare devono restare ancorati ai costi dell’impresa dominante, e non a una rete ipotetica ottimizzata costruita ex post.