Sentenza n. 4421/2026 - Napoli, Sezione 3

Esito

La controversia

La società ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta dall’Ente Autonomo Volturno S.r.l. e aggiudicata a un’altra impresa, ha presentato istanza di accesso documentale e civico alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica dell’aggiudicataria, ai verbali, agli eventuali sub-procedimenti, alla nomina e ai curricula dei commissari e alla documentazione acquisita per verificare i requisiti di partecipazione. La stazione appaltante ha comunicato che gli atti erano consultabili sulla piattaforma, ma la ricorrente ha rilevato che erano stati pubblicati soltanto alcuni verbali, i bilanci e la documentazione relativa a prestazioni analoghe. Il ricorso è stato proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a. e, contestualmente, dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023. Il TAR ha ritenuto applicabile il rito ordinario sull’accesso ex art. 116 c.p.a., poiché non risultava una decisione espressa della stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento dell’aggiudicataria, presupposto del rito speciale. In corso di giudizio, la ricorrente ha dichiarato sostanzialmente soddisfatto il proprio interesse per la restante documentazione, mantenendo l’interesse all’ostensione del DURC, del certificato di regolarità fiscale e del certificato o dichiarazione previsto dall’art. 17 della legge n. 68/1999. L’amministrazione ha sostenuto che tali documenti non fossero stati specificamente indicati nell’istanza originaria, ma il TAR li ha ricondotti alla richiesta della documentazione acquisita a comprova dei requisiti di partecipazione. La ricorrente ha invocato l’accesso difensivo, quale strumento necessario per valutare la legittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria e dell’attribuzione dei punteggi, nonché per l’eventuale tutela giudiziale della propria posizione.

La decisione

Il TAR ha ritenuto che il rito applicabile fosse quello ordinario dell’accesso ex art. 116 c.p.a., escludendo il rito speciale previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 in assenza di una decisione espressa della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento. Ha respinto l’eccezione di genericità, poiché l’istanza di accesso era stata comunque prodotta in giudizio dall’amministrazione. Ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda relativa alla restante documentazione, essendo stata sostanzialmente soddisfatta mediante i depositi documentali effettuati in giudizio. Ha invece riconosciuto la permanenza dell’interesse all’ostensione dei tre documenti relativi alla verifica dei requisiti generali dell’aggiudicataria, ritenendoli ricompresi nella richiesta originaria della documentazione acquisita a comprova dei requisiti di partecipazione. Nel merito, il Collegio ha affermato la sussistenza dei presupposti dell’accesso difensivo: interesse diretto, concreto e attuale, collegamento tra documenti e difese da predisporre e adeguata motivazione della richiesta. I tre documenti non riguardano segreti tecnici o commerciali e sono strumentali alla tutela della posizione della seconda classificata. Il TAR ha quindi ordinato alla stazione appaltante di esibirli entro quindici giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. In caso di inottemperanza è stato nominato commissario ad acta il dirigente responsabile della Direzione Generale Mobilità della Regione Campania, con facoltà di delega, per i successivi quindici giorni; le eventuali spese della funzione commissariale sono state liquidate in euro 500,00 a carico dell’EAV. Le spese processuali sono state compensate, salvo il contributo unificato, da rifondere alla ricorrente a cura dell’EAV. La questione relativa all’accesso civico è stata dichiarata assorbita.

Norme richiamate

• art. 116 c.p.a.

  Disciplina il rito ordinario per la tutela del diritto di accesso; è stato ritenuto applicabile perché mancava una decisione espressa della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento.

• art. 36 d.lgs. n. 36/2023

  Prevede il rito speciale in materia di accesso nella fase di aggiudicazione, applicabile in stretta interpretazione quando la stazione appaltante abbia assunto una decisione sulle richieste di oscuramento; non opera in caso di mera inerzia.

• art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990

  un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso

  Riconosce la legittimazione all’accesso a chi dimostri un collegamento diretto, concreto e attuale tra i documenti e una situazione giuridicamente tutelata, anche distinta dalla posizione legittimante all’impugnazione.

• art. 24, ultimo comma, l. n. 241/1990

  L’accesso difensivo riceve una protezione prevalente rispetto agli interessi contrapposti, compresa la riservatezza dei terzi, nei limiti della stretta indispensabilità della documentazione.

• art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023

  è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara

  La disciplina dell’accesso nelle gare deve essere interpretata in modo conforme al diritto dell’Unione, imponendo alla stazione appaltante una valutazione concreta e comparativa tra diritto di difesa e tutela dei segreti tecnici e commerciali, senza automatica prevalenza astratta dell’uno sull’altra.

• art. 17 l. n. 68/1999

  Rileva quale base normativa del certificato o della dichiarazione concernente il rispetto degli obblighi di assunzione dei disabili, documento ricompreso nella verifica dei requisiti dell’aggiudicataria.

• d.lgs. n. 33/2013

  La questione dell’accesso civico è rimasta assorbita, poiché la tutela è stata accordata attraverso l’accesso documentale difensivo.

Massime di principio

• Il rito speciale previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto norma eccezionale, è applicabile soltanto quando la stazione appaltante abbia assunto una decisione espressa sulle richieste di oscuramento; la mera mancata ostensione o l’inerzia dell’amministrazione non integrano tale presupposto e la controversia resta soggetta al rito ordinario ex art. 116 c.p.a.
• L’accesso difensivo richiede un interesse diretto, concreto e attuale, un collegamento effettivo tra i documenti richiesti e le difese da predisporre e un’adeguata motivazione della richiesta, con rigorosa verifica del nesso di strumentalità necessaria.
• Nelle procedure di gara, il bilanciamento tra accesso difensivo e segreti tecnici o commerciali deve essere svolto dalla stazione appaltante con valutazione concreta, specifica e motivata degli interessi contrapposti; non è ammessa una prevalenza automatica e astratta del diritto di accesso.
• La richiesta di accesso alla documentazione acquisita per comprovare i requisiti di partecipazione comprende anche i documenti ordinariamente acquisiti dalla stazione appaltante per verificare la regolarità contributiva, fiscale e il rispetto degli obblighi di assunzione dei disabili, quando tali documenti siano necessari alla difesa della posizione del concorrente.
• Quando, nel corso del giudizio sull’accesso, l’amministrazione ostenda la documentazione richiesta, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente agli atti ormai acquisiti; permane invece l’interesse alla decisione per i documenti non prodotti e ancora strumentali alla tutela della parte.

Come è indicizzato