Cassazione Civile, Ordinanza n. 27710/2021 del 12/10/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da una sanzione amministrativa pecuniaria di 23.000 euro irrogata dalla CONSOB a un consigliere di amministrazione non esecutivo di una banca per violazioni relative, da un lato, all'organizzazione dei servizi di investimento, alla consulenza e alla valutazione di adeguatezza delle operazioni della clientela, e, dall'altro, alla prassi interna di scambio di azioni proprie. L'interessato ha proposto opposizione, poi rigettata in appello, deducendo cinque profili di illegittimità: mancato rispetto del contraddittorio nel procedimento sanzionatorio e omessa considerazione delle difese; retroattiva applicazione della lex mitior sopravvenuta in materia sanzionatoria; esclusione della propria responsabilità in quanto amministratore non esecutivo; incompetenza della CONSOB a fronte di asserite pratiche commerciali scorrette, che avrebbero attratto la competenza dell'AGCM; contraddittorietà della motivazione della sentenza d'appello in relazione alla violazione concernente lo scambio di azioni proprie.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato tutti i motivi. Ha affermato, quanto al primo, che nel giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione il giudice decide sul rapporto e può valutare pienamente anche le deduzioni difensive non accolte in sede amministrativa, sicché non si determina nullità del provvedimento per eventuali vizi motivazionali del procedimento. Quanto al secondo, ha ribadito che la retroattività della lex mitior non si estende in via generale alle sanzioni amministrative della disciplina TUF, perché tali sanzioni non hanno, per tipologia e severità, natura sostanzialmente penale assimilabile alle sanzioni in materia di abusi di mercato. Quanto al terzo, ha confermato che gli amministratori non esecutivi delle società bancarie hanno un dovere di agire informati e di attivarsi in presenza di criticità aziendali, con conseguente responsabilità anche pubblicistica verso l'autorità di vigilanza. Quanto al quarto, ha ribadito che, per le violazioni organizzative degli intermediari mobiliari poste in essere da soggetti apicali, la competenza sanzionatoria resta della CONSOB anche se i fatti possono integrare pratiche commerciali scorrette, non operando il meccanismo di esclusiva dell'AGCM in presenza di disciplina settoriale. Quanto al quinto, ha dichiarato inammissibile la censura di motivazione perché non veicolava un vero omesso esame di fatto storico decisivo né una motivazione apparente o irriducibilmente contraddittoria. Le spese sono state poste a carico del ricorrente, con ulteriore rilievo dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 21, comma 1, lett. a), TUF

  impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei clienti.

• art. 21, comma 1, lett. d), TUF

  richiede l'adozione di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento, anche con riguardo alla consulenza e alla valutazione di adeguatezza.

• art. 15 Regolamento congiunto Banca d'Italia/CONSOB 29 ottobre 2007

  richiamato come fonte degli obblighi organizzativi degli intermediari per il corretto svolgimento dei servizi di investimento.

• artt. 39 e 40 Regolamento Consob n. 16190/2007

  disciplinano la valutazione di adeguatezza degli investimenti rispetto al cliente.

• art. 195 TUF

  il contraddittorio procedimentale è invocato dalla parte ricorrente, ma la Corte ribadisce che eventuali carenze non comportano nullità del provvedimento nel giudizio di opposizione, che è sul rapporto.

• art. 190 TUF

  le sanzioni previste non sono assimilabili, per natura e intensità afflittiva, alle sanzioni sostanzialmente penali in materia di abusi di mercato.

• art. 191 TUF

  anche queste sanzioni, seppure più afflittive, restano nel perimetro amministrativo e non sono equiparate alle sanzioni penali di market abuse.

• art. 187-ter TUF

  richiamato come termine di paragone per escludere l'equiparazione delle sanzioni TUF in esame alle sanzioni sostanzialmente penali per manipolazione del mercato.

• art. 1 L. n. 689/1981

  nel sistema interno estende l'irretroattività alla norma sanzionatoria, ma non fonda un generale principio di retroattività della lex mitior per le sanzioni amministrative.

• art. 3 Cost.

  invocato dalla difesa come fondamento del favor rei, ma la Corte precisa che ciò non consente di estendere la lex mitior oltre le sanzioni amministrative di natura punitiva.

• art. 2381 c.c.

  impone agli amministratori, anche non esecutivi, di agire in modo informato e di attivarsi rispetto alle criticità aziendali conosciute o conoscibili.

• art. 26 TUB

  richiamato dalla difesa sulla responsabilità degli amministratori bancari; la Corte ribadisce il dovere degli amministratori non esecutivi di attivarsi e informarsi.

• art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo

  attribuisce in via esclusiva all'AGCM la tutela amministrativa contro pratiche commerciali scorrette, ma non prevale sulla disciplina settoriale TUF nei casi esaminati.

• art. 19, comma 3, Codice del consumo

  le disposizioni settoriali su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sul titolo consumeristico in caso di contrasto.

• art. 5 TUF

  insieme agli artt. 21 e 190 TUF fonda la competenza sanzionatoria CONSOB nella materia della vigilanza sugli intermediari mobiliari.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115/2002

  richiamato per il raddoppio del contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

• art. 360 c.p.c.

  parametro dei motivi di ricorso; la Corte ribadisce i limiti del sindacato ex n. 5 dopo la riforma del 2012.

• art. 111, comma 6, Cost.

  la motivazione è sindacabile solo nei limiti del 'minimo costituzionale'.

• art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c.

  la mancanza, apparenza o incomprensibilità della motivazione integra nullità della sentenza.

Massime di principio

• Nel giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione per sanzioni amministrative il giudice decide sul rapporto e non sull'atto in sé; perciò eventuali carenze del procedimento amministrativo, inclusa la motivazione sulle deduzioni difensive, non determinano di per sé nullità del provvedimento se le questioni sono riproposte in giudizio e valutabili con pienezza di cognizione.
• La retroattività della lex mitior non opera automaticamente per tutte le sanzioni amministrative: essa può venire in rilievo solo per quelle che, per natura e finalità, abbiano effettiva funzione punitiva assimilabile a quella penale; non basta un generico carattere afflittivo.
• Gli amministratori non esecutivi di società bancarie non sono esonerati da responsabilità per il solo difetto di deleghe: devono agire in modo informato, attivarsi sulle criticità aziendali note o conoscibili ed esercitare i poteri connessi alla carica con la diligenza richiesta.
• Nelle violazioni organizzative degli intermediari mobiliari che coinvolgono soggetti apicali, la competenza sanzionatoria della CONSOB non è esclusa dal fatto che la stessa condotta possa integrare anche una pratica commerciale scorretta, quando la disciplina settoriale del TUF regola specificamente l'aspetto oggetto di contestazione.
• Dopo la riformulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non sono più ammissibili censure di mera insufficienza o contraddittorietà della motivazione; il vizio è deducibile solo come omesso esame di un fatto storico decisivo, oppure nei casi di motivazione mancante, apparente, perplessa o irriducibilmente contraddittoria.

Come è indicizzato