Sentenza n. 1426/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Il proprietario contestava l'ordine di demolizione relativo alla chiusura di una veranda realizzata sul terrazzo, in parte con infissi in alluminio e vetro e in parte con muratura, in area sottoposta a vincolo paesaggistico. Deduceva, tra l'altro, che la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità avrebbe reso improcedibile il ricorso contro l'ordine di demolizione; che l'opera, di modesta entità e realizzata sfruttando uno spazio preesistente sotto una tettoia, non costituiva nuova costruzione ma intervento pertinenziale, manutentivo o di ristrutturazione edilizia; che, pertanto, non sarebbe stato applicabile l'art. 31 d.P.R. 380/2001, bensì l'art. 33. Deduceva inoltre il difetto di motivazione dell'ordine di demolizione, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, l'omessa pronuncia del TAR su alcuni motivi di primo grado e, con riferimento al diniego di sanatoria, la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, la mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia, la violazione dell'ordine cronologico di esame delle istanze, il difetto di motivazione e di istruttoria e l'erronea valutazione della compatibilità dell'intervento con la disciplina urbanistica e paesaggistica dell'area.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l'appello. Ha escluso che la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità renda inefficace in via definitiva l'ordine di demolizione: l'istanza ne sospende soltanto l'efficacia e, in caso di diniego, l'ordine riacquista efficacia. Ha qualificato l'opera, considerate le dimensioni, la chiusura con infissi e la destinazione a cucina abitabile, come creazione di nuova volumetria abitabile e ampliamento dell'appartamento, ma ha ritenuto che l'intervento, innestandosi su una struttura preesistente e avendo carattere modesto, rientri nella ristrutturazione edilizia. Pur essendo necessario il permesso di costruire, l'abuso non poteva essere sanzionato ai sensi dell'art. 31 d.P.R. 380/2001, bensì ai sensi dell'art. 33, applicabile agli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza o totale difformità dal permesso. Per tale ragione ha accolto il ricorso di primo grado contro l'ordine di demolizione, assorbendo i motivi di primo grado non esaminati. Ha invece respinto le censure formali e procedurali: l'ordine di demolizione è adeguatamente motivato con l'accertamento dell'abusività dell'opera; la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria per l'attività repressiva vincolata degli abusi edilizi. Ha confermato il rigetto delle censure contro il diniego di accertamento di conformità, ritenendolo adeguatamente motivato sulla base dell'incompatibilità dell'intervento con la disciplina della zona B5-1 del PRG e della zona R.U.A. del PTP dei Campi Flegrei. Ha inoltre ribadito che l'onere di dimostrare la doppia conformità grava sul richiedente. Sono state ritenute non decisive l'omissione del preavviso di rigetto, la mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia e l'omessa proposta motivata del responsabile del procedimento, poiché l'esito era vincolato e non avrebbe potuto essere diverso. La censura sull'ordine cronologico di esame delle istanze è stata ritenuta priva di interesse, trattandosi di profilo organizzativo interno non incidente sulla posizione del privato. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità sospende l'efficacia dell'ordine di demolizione, senza renderlo definitivamente inefficace; in caso di diniego, l'ordine riacquista efficacia. L'onere di dimostrare la doppia conformità grava sul richiedente.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La sanzione prevista per gli interventi eseguiti in assenza o totale difformità dal permesso di costruire non è applicabile all'intervento qualificato come ristrutturazione edilizia, anche se comportante la creazione di nuova volumetria abitabile.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  Si applica agli interventi di ristrutturazione edilizia realizzati in assenza di permesso di costruire o in totale difformità; per tali interventi, in caso di inottemperanza, non opera l'ulteriore sanzione dell'acquisizione e della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31.

• art. 3 l. 241/1990

  L'ordine di demolizione è sufficientemente motivato mediante l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, trattandosi di atto dovuto e vincolato.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria per l'ordinanza repressiva di un abuso edilizio, in quanto espressione di attività vincolata.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La natura vincolata dell'ordine di demolizione esclude comunque l'annullabilità per la dedotta violazione delle garanzie partecipative, non potendo il contenuto dell'atto essere diverso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L'omesso preavviso di rigetto non determina l'annullamento quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, perché vincolato o sostanzialmente non modificabile.

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  L'omessa proposta motivata del responsabile del procedimento non incide sulla legittimità del diniego di sanatoria quando l'esito del procedimento è vincolato.

• art. 52 d.lgs. 196/2003

  È stato disposto l'oscuramento delle generalità della parte interessata a tutela dei diritti e della dignità.

Massime di principio

• La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 d.P.R. 380/2001 sospende l'efficacia dell'ordine di demolizione pregresso, ma non lo rende definitivamente inefficace; in caso di rigetto della sanatoria, l'ordine riacquista efficacia senza necessità, per ciò solo, di un nuovo provvedimento demolitorio.
• La chiusura di una veranda e la sua trasformazione in un ambiente abitabile destinato a cucina, pur creando nuova volumetria e ampliando l'unità immobiliare, può essere qualificata come ristrutturazione edilizia quando l'intervento è modesto e si innesta su una struttura preesistente; l'eventuale assenza del permesso di costruire va allora sanzionata ai sensi dell'art. 33 d.P.R. 380/2001 e non dell'art. 31.
• L'ordine di demolizione di un abuso edilizio è un atto vincolato e adeguatamente motivato, in linea di principio, mediante l'indicazione dell'accertata abusività dell'opera; non è necessaria una specifica motivazione sull'interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità edilizia.
• Per l'adozione di un'ordinanza repressiva di un abuso edilizio non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, in ragione della natura vincolata del potere esercitato.
• Nel procedimento di accertamento di conformità, l'onere di dimostrare la doppia conformità dell'intervento grava sul richiedente. L'omesso preavviso di rigetto, la mancata acquisizione di pareri o l'omessa proposta interna non determinano l'annullamento del diniego quando l'esito sia vincolato e non modificabile attraverso l'apporto partecipativo.

Come è indicizzato