Cassazione Civile, Sentenza n. 38314/2021 del 03/12/2021

Esito

La controversia

Sanzione irrogata dall'Agenzia delle Entrate per violazione dell'art. 53 del D.Lgs. n. 165/2001: la cooperativa aveva conferito incarichi retribuiti a tre infermieri che erano in realtà dipendenti pubblici dell'Accademia Militare senza aver ottenuto la preventiva autorizzazione. Gli interessati si erano presentati come liberi professionisti esibendo partita IVA e iscrizione agli albi; i giudici di merito avevano ritenuto assente l'elemento soggettivo per errore di fatto e avevano escluso la responsabilità della cooperativa applicando l'art. 3 della L. 689/1981. L'Agenzia ha impugnato per la Cassazione, deducendo che il datore di lavoro privato ha un onere di verifica (art. 53, comma 9) che non può essere assolto con le sole dichiarazioni dei lavoratori o con il possesso della partita IVA.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso dell'Agenzia, ritenendo errata la valutazione della Corte d'appello. Ha affermato che l'obbligo di verifica sulla mancanza di condizioni che richiedono l'autorizzazione grava sul datore di lavoro privato (art. 53, comma 9) e non può essere surrogato dalle dichiarazioni dei lavoratori o dal possesso di partita IVA. Ha inoltre chiarito i limiti dell'applicazione dell'art. 3 L. 689/1981 (l'errore in materia di liceità esclude la responsabilità solo se inevitabile e supportato da un elemento esterno positivo e se è stata usata tutta la diligenza possibile). La sentenza impugnata è stata cassata e rinviata ad altra sezione della Corte d'Appello di Firenze per nuovo esame, tenendo conto anche della pronuncia della Corte Costituzionale n. 98/2015 su art. 53, co. 15.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 165/2001, art. 53

  art. 53, commi 7, 9, 10, 11 e 15

  L'esperimento di incarichi extraistituzionali da parte di dipendenti pubblici è subordinato alla preventiva autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza; l'art. 53, comma 9 pone un onere di verifica a carico dell'ente privato o datore di lavoro che conferisce l'incarico, onere che non può essere assolto con le sole dichiarazioni del lavoratore o dal possesso della partita IVA. La co. 15 relativa alla sanzione è stata parzialmente investita dalla Corte Costituzionale (cfr. sent. n. 98/2015).

• Legge n. 689/1981, art. 3

  L'art. 3 disciplina l'esimente per errore sulla liceità del fatto: l'errore giustifica l'esclusione della responsabilità solo se inevitabile, fondato su un elemento positivo estraneo all'autore dell'infrazione e se l'autore ha fatto tutto il possibile con la normale diligenza. Non è quindi sufficiente una dichiarazione del lavoratore per ritenere incolpevole il datore di lavoro.

• Codice civile e norme probatorie richiamate

  artt. 2697, 2927 e 2929 c.c.; art. 115 c.p.c.

  Riferimenti agli oneri probatori e alla disciplina delle prove: con riguardo alla distribuzione dell'onere della prova (art. 2697 c.c.) e ai mezzi e modalità di prova (richiamati dagli artt. menzionati), il giudice valorizza la mancata verifica del datore di lavoro come elemento rilevante nella valutazione della colpevolezza.

• Sentenza Corte Costituzionale n. 98/2015

  Dichiarata l'illegittimità parziale dell'art. 53, comma 15, nel segmento relativo alla sanzione per l'omessa comunicazione dei corrispettivi per incarichi non autorizzati; la Corte di rinvio dovrà tenere conto di tale pronuncia nella nuova valutazione.

• Giurisprudenza di legittimità richiamata (Cass. n. 25752/2016, n. 9289/2020, n. 30869/2019 e altre)

  Cass. n. 25752/2016; Cass. n. 9289/2020; Cass. n. 30869/2019

  La giurisprudenza della Cassazione ha consolidato il principio che il datore di lavoro privato ha un onere di verifica concreto circa l'assenza della qualifica di dipendente pubblico e che la mera dichiarazione del lavoratore o il possesso di partita IVA non sono idonei a escludere la responsabilità del conferente.

Massime di principio

• Il datore di lavoro privato che conferisce incarichi retribuiti deve verificare che il soggetto non sia dipendente pubblico soggetto al divieto di cumulo: non può limitarsi a ricevere la sola dichiarazione del lavoratore.
• Il possesso di partita IVA e l'iscrizione ad albi non sono, di per sé, prova sufficiente a escludere la qualità di dipendente pubblico né esonerano dall'obbligo di verifica.
• L'errore sulla liceità (art. 3 L. 689/1981) esclude la responsabilità solo se l'errore è inevitabile, fondato su un elemento esterno positivo e l'agente ha adottato tutta la diligenza ordinaria possibile; pertanto il datore deve documentare le attività di verifica svolte.
• In pratica, per ridurre il rischio di responsabilità il conferente privato dovrebbe adottare accorgimenti attivi (es. richiesta documentale specifica, acquisizione di certificazioni dall'amministrazione di appartenenza del lavoratore, verifiche ufficiali presso l'ente pubblico o richieste di chiarimento scritto) e conservare evidenza delle verifiche effettuate.
• La mancata verifica espone il conferente a responsabilità amministrativa; le conseguenze a carico del lavoratore pubblico sono regolate separatamente dall'art. 53, comma 7.