Sentenza n. 894/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto 1, chiedendo l’annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, con riserva di tutela risarcitoria per equivalente. Ha dedotto, in primo luogo, la nullità o fittizietà del contratto di avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria per integrare il requisito SOA OG6, sostenendo che il contratto fosse generico quanto alle risorse materiali, immateriali e personali messe a disposizione, che non consentisse di individuare le risorse riferibili ai diversi lotti, che fosse incompatibile con il contratto di affitto di ramo d’azienda dell’ausiliaria e che mancasse un corrispettivo determinato. In secondo luogo, ha contestato l’attendibilità e la sostenibilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso del 31,31%, lamentando l’insufficienza dei costi della manodopera, la modifica in sede di giustificazioni della produttività indicata nell’offerta, l’inadeguatezza del monte ore, la mancata valorizzazione di alcuni costi, la difformità degli oneri di sicurezza e la formulazione di giustificazioni unitarie per più lotti, asseritamente condizionate alla loro aggiudicazione congiunta. Ha infine dedotto la mancata verifica dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL Metalmeccanici applicato dall’aggiudicataria e il CCNL Gas Acqua indicato dalla lex specialis, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibili le domande di annullamento, di inefficacia del contratto e di subentro, poiché l’appalto era integralmente finanziato con fondi PNRR, il contratto era stato stipulato e non ricorrevano le gravi violazioni dell’art. 121 c.p.a.; trovava quindi applicazione l’art. 125, comma 3, c.p.a., che esclude, fuori da tali ipotesi, la caducazione del contratto e limita la tutela al risarcimento per equivalente. La riserva formulata dalla ricorrente, già nel ricorso introduttivo e poi ribadita nella memoria ex art. 73 c.p.a., è stata ritenuta sufficiente a conservare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità ai fini di una futura azione risarcitoria per equivalente, senza necessità di proporre immediatamente la domanda risarcitoria nel medesimo giudizio. Nel merito, il primo motivo è stato respinto: il contratto di avvalimento tecnico-operativo indicava in modo sufficientemente dettagliato personale, mezzi, attrezzature e know-how, e l’oggetto poteva essere determinato anche mediante interpretazione complessiva del contratto. Non era necessario indicare i nominativi dei lavoratori né limitare le risorse ai soli mezzi direttamente utilizzabili per la specifica commessa, trattandosi del prestito degli elementi organizzativi che avevano consentito all’ausiliaria di conseguire la SOA. Il divieto di subaffitto contenuto nel contratto di affitto di ramo d’azienda non incideva automaticamente sull’autonomo contratto di avvalimento. La mancata analitica indicazione del corrispettivo non determinava la nullità, poiché dal complesso del contratto e del modulo di manleva emergeva la natura onerosa dell’accordo; inoltre, l’art. 104 d.lgs. 36/2023 consente anche un avvalimento non oneroso quando sussista un interesse dell’ausiliaria. È stato respinto anche il secondo motivo sull’anomalia dell’offerta. Il giudizio di anomalia è globale e sintetico e non può ridursi alla verifica matematica delle singole voci; il ribasso elevato non è di per sé indice di anomalia. Le stime sulla produttività e sul monte ore costituivano previsioni organizzative non vincolanti e le giustificazioni non avevano modificato l’offerta. La valutazione della stazione appaltante, fondata sull’esperienza specifica dell’impresa, sulle soluzioni di efficientamento e sull’utile dichiarato, non presentava manifesta illogicità o irragionevolezza. Sono state ritenute infondate o inammissibili anche le contestazioni relative ai costi indiretti, all’avvalimento, allo smaltimento dei rifiuti, agli oneri di sicurezza e alla sostenibilità condizionata tra più lotti. È stato invece accolto, ai soli fini dell’accertamento risarcitorio, il motivo relativo al CCNL. La stazione appaltante aveva omesso la verifica obbligatoria dell’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative tra il CCNL Metalmeccanici applicato dall’aggiudicataria e il CCNL Gas Acqua previsto dalla lex specialis. La mera affermazione processuale della pertinenza o sostanziale equivalenza dei contratti non poteva sostituire l’istruttoria e la valutazione richieste dall’art. 11 d.lgs. 36/2023. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  Nel caso di impugnazione di atti relativi alle procedure di affidamento finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal P.N.R.R., si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo.

  Rende applicabile il regime speciale dell’art. 125 c.p.a. alle controversie sugli affidamenti finanziati con risorse PNRR.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  Fuori dei casi di cui agli articoli 121 e 123, la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l'articolo 34, comma 3.

  La stipulazione del contratto impedisce l’annullamento utile dell’affidamento e la caducazione del contratto, salvo le ipotesi eccezionali previste dall’art. 121 c.p.a.; resta possibile l’accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori.

• art. 121 c.p.a.

  Le ipotesi di gravi violazioni, incluso il mancato rispetto dello stand still, non ricorrevano; per gli appalti sotto soglia europea il termine dilatorio non era applicabile.

• art. 18, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Di contratti di importo inferiore alle soglie europee.

  Esclude l’obbligo di stand still per i contratti di importo inferiore alle soglie europee.

• art. 30, comma 5, c.p.a.

  Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

  Consente di proporre la domanda risarcitoria anche successivamente al giudizio di annullamento, entro il termine previsto.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori.

  Consente l’accertamento dell’illegittimità, anziché l’annullamento, quando permane un interesse risarcitorio; è sufficiente una dichiarazione processuale dell’interesse a una futura azione risarcitoria.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il contratto è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico; è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria.

  L’avvalimento operativo richiede l’indicazione specifica delle risorse, ma tale specificità va valutata concretamente e secondo i criteri di interpretazione contrattuale; la mancata indicazione del corrispettivo non determina automaticamente la nullità.

• art. 104, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Quando il contratto di avvalimento è concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta.

  Per l’avvalimento finalizzato a ottenere una qualificazione SOA, l’oggetto comprende le dotazioni e risorse che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire l’attestazione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il procedimento di verifica dell’anomalia e consente il contraddittorio sulle giustificazioni dell’operatore economico.

• art. 11, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante; ... la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110.

  La stazione appaltante deve verificare obbligatoriamente l’equivalenza delle tutele del CCNL diverso da quello indicato nella lex specialis, considerando il complessivo trattamento economico e normativo, non soltanto la retribuzione.

• art. 72 r.d. 827/1924

  Il divieto di offerta condizionata non è stato violato, poiché le giustificazioni non dimostravano che l’offerta per il lotto controverso dipendesse dall’aggiudicazione degli altri lotti.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di inefficacia e subentro è divenuta improcedibile per effetto dell’art. 125, comma 3, c.p.a.

Massime di principio

• Nelle controversie relative ad affidamenti integralmente finanziati con fondi PNRR, una volta stipulato il contratto e in assenza delle gravi violazioni previste dall’art. 121 c.p.a., l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto né consente il subentro; la tutela resta limitata al risarcimento per equivalente, salva la possibilità di accertare l’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.
• Quando l’annullamento dell’aggiudicazione non è più utile per effetto della stipulazione del contratto, l’interesse all’accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori può essere conservato mediante una semplice dichiarazione processuale, resa nel rispetto del contraddittorio, con riserva di proporre separata domanda di risarcimento per equivalente; non è necessario proporre immediatamente la domanda risarcitoria nello stesso giudizio.
• Nel contratto di avvalimento tecnico-operativo finalizzato al conseguimento di una qualificazione SOA, l’indicazione delle risorse messe a disposizione deve consentire di individuare, secondo un’interpretazione complessiva e secondo buona fede, l’apparato organizzativo che ha permesso all’ausiliaria di conseguire il requisito; non sono necessariamente richiesti i nominativi dei lavoratori o la quantificazione rigida di ogni mezzo, purché l’oggetto sia determinato o determinabile.
• La mancata indicazione analitica del corrispettivo non determina automaticamente la nullità del contratto di avvalimento: l’accordo può essere oneroso, anche se il corrispettivo emerge dal complesso della regolamentazione negoziale, oppure gratuito quando risulti un interesse effettivo dell’impresa ausiliaria o altra causa meritevole di tutela, già esistente al momento della presentazione dell’offerta.
• Il giudizio di anomalia dell’offerta è globale e sintetico e riguarda la concreta sostenibilità della proposta nel suo complesso; un ribasso elevato, singole discordanze contabili o stime organizzative non determinano autonomamente l’inattendibilità dell’offerta. Il sindacato giurisdizionale è limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento.
• Quando l’operatore economico applica un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, quest’ultima deve svolgere una verifica effettiva e motivata dell’equivalenza delle tutele economiche e normative prima dell’aggiudicazione. La pertinenza del CCNL e la mera affermazione della sua sostanziale equivalenza non possono sostituire l’adempimento istruttorio obbligatorio.

Come è indicizzato